LA SIMULACIÓN LABORAL COMO DELITO:
DERECHO COMPARADO
LABOR SIMULATION AS A CRIME: COMPARATIVE LAW
Luis Aníbal Villalobos Alcocer
Universidad Tecnológica Indoamérica, Ecuador
Wilson Napoleón Del Salto Pazmiño
Universidad Tecnológica Indoamérica, Ecuador
pág. 2107
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i3.11401
La Simulación Laboral como Delito: Derecho Comparado
Luis Aníbal Villalobos Alcocer
1
lvillalobos@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-0752-0530
Universidad Tecnológica Indoamérica
Ecuador
Wilson Napoleón Del Salto Pazmiño
wilsondelsalto@uti.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-6818-0595
Universidad Tecnológica Indoamérica
Ecuador
RESUMEN
Los derechos de los trabajadores se consideran inalienables; existen aspectos fundamentales que, de
acuerdo con la Constitución vigente, penalizan prácticas perjudiciales para los trabajadores; sin
embargo, la simulación laboral, a pesar de ser un acto evidente en esta legislación, no está catalogada.
Este artículo presenta una síntesis de los elementos constitutivos de la relación laboral, analizando los
diferentes aspectos y señalando que hasta la fecha no se ha llevado a cabo ninguna reforma legislativa
en la que la simulación laboral pueda ser enmarcada desde la perspectiva del Derecho Penal. El objetivo
de este trabajo académico ha sido analizar una posible tipificación de la simulación laboral como un
delito, por lo que ha sido necesario recurrir al derecho comparado, revisando las regulaciones en los
países de Chile y España, donde ya se han establecido sanciones para detener los diferentes tipos de
simulación contractual. La investigación responde a un enfoque cualitativo respaldado por análisis y
síntesis, así como un estudio comparativo sistemático. Como resultado, se presenta una reflexión sobre
el contexto social y económico de Ecuador, argumentando que, tanto en espacios públicos como
privados, existen condiciones ideales para que las prácticas ilegales se difundan y prosperen.
Palabras clave: derechos laborales, derecho comparado, delito, simulación laboral
1
Autor principal
Correspondencia: lvillalobos@indoamerica.edu.ec
pág. 2108
Labor Simulation as a Crime: Comparative Law
ABSTRACT
The rights of workers are considered inalienable, there are fundamental aspects that in accordance with
the current Constitution penalize harmful practices for workers, however, labor simulation despite being
an evident act in this legislation, is not typified. This article presents a synthesis of the constitutive
elements of the labor relationship, analyzing the different ones, analyzing that until now there has not
been a legislative reform in which the labor simulation could be framed from the perspective of Criminal
Law. The objective of this academic work has been to analyze a possible classification of work
simulation as a crime, for which it has been necessary to resort to comparative law, reviewing the
regulations of Chile and Spain. The research responds to a qualitative approach based on analysis and
synthesis, as well as a comparative systematic study. As a result, a reflection of the social and economic
context of Ecuador is presented, arguing that, both in public and private spaces, the ideal conditions are
presented for unlawful practices to spread and prosper.
Key words: labor rights, comparative law, crime, labor simulation
Artículo recibido 20 abril 2024
Aceptado para publicación: 22 mayo 2024
pág. 2109
INTRODUCCIÓN
Este trabajo contiene una aproximación al contexto y los elementos que deben tenerse en cuenta para
cumplir con lo dispuesto en el artículo 327 de la Constitución de la República del Ecuador (2008). Este
precepto incluye varias prohibiciones que propenden a la protección de los derechos de las y los
trabajadores evitando que sean víctimas de prácticas poco justas y perjudiciales para sus intereses. Así
mismo, la normativa descrita insta a la penalización y sanción en casos de incumplimiento de
obligaciones, fraude, enriquecimiento injusto y causas de simulación en materia laboral (Constitución
de la República del Ecuador [CRE], 2008, art. 327).
Concretamente, en este artículo se aborda el tema de la penalización de la simulación laboral, es decir,
se sugiere la inclusión de esta conducta dentro del Código Orgánico Integral Penal [COIP] (2014). No
obstante, esta tarea no es sencilla, pues en el texto constitucional antes mencionado no se da ninguna
disposición o información adicional, por lo cual, la tarea del legislador sería redactar el proyecto de ley
o de reforma legislativa debiendo sustentante en distintas fuentes, incluyendo el derecho comparado.
Precisamente, en esta investigación se recurrió a los textos legales de Chile y España, países que se han
adelantado en tipificar la simulación laboral como figura penal en sus respectivas legislaciones. Del
mismo modo, se analizaron los elementos constitutivos de la relación laboral en el Ecuador a fin de
poder distinguir con mayor claridad las desviaciones que se presentan en la realidad social y que podrían
enmarcarse en lo que se definiría como simulación laboral.
De esta manera, Gaspar Santos et al. (2021) hace referencia a que la simulación es un término referido
a la existencia de un acto o contrato jurídico de dudosa naturaleza a la que se pretendía hacer valer como
verdadero, y en el peor de los casos, mediante figura de actos inexistentes. En este mismo orden de
ideas, Bósquez (2017) señala que “cuando no existe correspondencia entre el motivo del acto y lo
declarado en el contrato, lo que supone una simulación” (p. 21).
Para el efecto, Irureta Uriarte (2019) relaciona la simulación como:
Figura jurídica que ha tenido una importante acogida en el ámbito laboral para la resolución de
situaciones relacionadas con la naturaleza jurídica del contrato y para asegurar el cumplimiento de
normas imperativas, evitando así la falsedad, el fraude y el abuso de Derecho. (p. 87)
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La simulación, como herramienta legal, ha encontrado un sólido terreno en el ámbito laboral al abordar
cuestiones contractuales y garantizar el acatamiento de leyes irrevocables. Su papel crucial radica en
prevenir engaños, fraudes y malversaciones legales, contribuyendo así a un entorno laboral más
transparente y justo.
En materia penal, la sanción de la simulación laboral no se encuentra enmarcada dentro de ningún tipo
penal, de ahí la necesidad de circunscribir está figura dentro de los tipos penales más próximos, entre
ellos, el delito de estafa. Este delito, de acuerdo con la norma penal, se define como el acto en el cual
se obtiene un beneficio económico o favorecimiento a un tercero, “mediante la simulación de hechos
falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos” (COIP, 2014, Art. 186).
En consideración con lo antes expuesto, en el presente artículo se hace una revisión de los mecanismos
más frecuentes de la simulación laboral, con una descripción y análisis de las correspondientes
conductas y sus implicaciones jurídicas. Se parte de definiciones de los principales conceptos que
involucra este estudio, tanto en materia de Derecho Laboral, describiendo y analizando los elementos
que configuran la relación laboral, siendo uno de los principales la “prestación de servicios lícitos y
personales” (Código del Trabajo, [CT] 2005, art. 8). Por otra parte, se analiza también los principios
que sustentan la relación patrono-empleado, así como las prohibiciones y los mecanismos de protección
de los derechos del trabajador u obrero.
En este orden de ideas y adentrados a materia penal, se analizan los conceptos básicos relacionados con
la tipicidad y los demás caracteres que debe tener una conducta para que se configure el delito, así como
los elementos comunes a las infracciones relacionadas con la defraudación en dentro del sistema penal
ecuatoriano. Así también, se revisaron los mecanismos más frecuentes en que se manifiesta la
simulación laboral en esta sociedad, con una descripción y análisis de las correspondientes conductas y
sus implicaciones jurídicas.
Ha sido meritorio enmarcar esta investigación en el contexto político, social y económico que vive
Ecuador y el mundo en la actualidad, frente a la falta de fuentes de empleo permanente y al incremento
del costo de la vida, no se puede dejar de lado que la percepción del crecimiento de la violencia y
delincuencia en los espacios públicos así como la expansión de la corrupción en los ámbitos público y
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privado son condiciones que facilitan la reproducción de mecanismos y sistemas de incumplimiento de
derechos y garantías laborales.
MATERIALES Y MÉTODOS
La investigación fue conducida siguiendo un diseño cualitativo con un enfoque inductivo de tipo
fenomenológico establecido por Hernández-Sampieri (2014), mediante el cual se buscó comprender
“los procesos, cambios y experiencias relacionados con un fenómeno en particular” (p. 63). En la
presente revisión se realizó un análisis de casos relacionados con el incumplimiento de derechos y
simulación laboral que conlleven a conclusiones que pudieran ser usadas como base en el caso de
proponerse un anteproyecto de ley sobre esta materia.
De acuerdo con Codina (2020), “la revisión bibliográfica juega un papel importante para las ciencias
puesto que ofrece un aporte sobre el conocimiento actualizado sobre un tema particular” (p. 143). En
este sentido se realizó un análisis de las relaciones entre el encubrimiento de las relaciones de
explotación de los trabajadores dentro de un esquema de simulación laboral frente a la normativa
jurídica existente en materia laboral y penal.
Como elementos clave en la delimitación de las conductas recurrentes a esta figura y las probables
sanciones que le correspondan, se ha tomado como base la comparación con delitos similares. Para ello
se recurrió al estudio comparado siguiendo la línea del pensamiento de Sánchez Bracho et al., (2021)
que nos enseña a “analizar e interpretar la pluralidad de las perspectivas que nos muestran los puntos
de vista coincidentes y contrapuestos entre el investigador y los sujetos” (p. 107).
Dentro del estudio se incluyó la consulta de normas constitucionales, laborales, reglamentación
relacionada con normas de salud, higiene y seguridad ocupacional, normas de derecho internacional
para la protección de los derechos de los trabajadores, el COIP (2014), disposiciones contenidas en
acuerdos, tratados y declaraciones internacionales sobre protección al trabajador contenidas en leyes
ordinarias y legislación secundaria, relacionada con el tema a ser estudiado y existente sobre la materia
o relacionada conceptualmente con ella.
Para la búsqueda fueron consultadas las bases de datos bibliográficas nacionales e internacionales
(Scopus, VLex, EBSCOhost, Scielo y Latindex) a partir de las palabras clave: simulación laboral, delitos
laborales y sus equivalentes en inglés usando los operadores lógicos booleanos “and” y “or”. De la
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búsqueda resultó fueron eliminados varios artículos debido a que los contenidos no se relacionaban con
el tema de revisión.
Desarrollo
El Trabajo como un derecho y un deber social
En el ámbito laboral, se han establecido derechos para proteger a los trabajadores y compensar desequilibrios
en la relación laboral. A través de luchas revolucionarias y avances en derechos humanos, se ha buscado
garantizar igualdad salarial y condiciones laborales equitativas. Por tanto, el derecho al trabajo es un pilar
que impulsa el bienestar individual y colectivo, con el fin de asegurar una vida digna y el desarrollo de la
sociedad en su conjunto. Al respecto, Mangarelli (2019) señala que “La universalización de los derechos
laborales y la posible vigencia de un elenco de dichos derechos en todo el mundo a través de distintos
mecanismos, configura una de las tendencias de mayor significación” (p. 87).
El trabajo, como un derecho fundamental es esencial para la realización de otros derechos humanos,
constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad de la persona y busca asegurar la satisfacción
de las necesidades básicas y el logro de estándares de vida adecuados para la persona dentro de la
sociedad. De ahí que la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) determina que:
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario, a una remuneración
equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana” (Art. 23).
El Trabajo aparece como un derecho fundamental en las sociedades democráticas, garantizando a cada
individuo la posibilidad de acceder a un empleo digno y productivo, con condiciones laborales justas y
equitativas. Este derecho busca asegurar la protección de los trabajadores contra la explotación, el
desempleo injusto y la discriminación en el ámbito laboral. Muestra de ello, la Constitución de la
República del Ecuador (2008) señala que “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho
económico, fuente de realización personal y base de la economía. (…)” (Art. 33).
Por su parte, la Constitución Política de Colombia (1991) estipula que “El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (Art. 25). De igual manera, la Constitución
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Política del Perú (1993) determina que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
y un medio de realización de la persona.” (Art. 23). Mientras que, la Constitución Política de la
República de Chile (1981) dispone que “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre
elección del trabajo con una justa retribución.” (Art. 19).
Lo expuesto implica la obligación del Estado para promover políticas y acciones que fomenten la
creación de empleo y el desarrollo económico sostenible, contribuyendo así al bienestar social y al
progreso de la sociedad en su conjunto. Esto conlleva a la necesidad de establecer normas tendientes a
la protección del trabajador y una equiparación justa de la relación frente al trato con los empleadores.
Mangarelli (2019) menciona que “Las tendencias señaladas permiten sostener que estamos ante una
etapa de evolución o refundación del Derecho del Trabajo, con mecanismos protectores que
complementan los tradicionales” (p. 87).
En consecuencia, de acuerdo con lo señalado por la Constitución de la República del Ecuador (2008),
del derecho al trabajo se infiere algunos aspectos fundamentales: la libertad del individuo para ejercer
cualquier profesión lícita; el deber del Estado de fomentar condiciones adecuadas que garanticen la
generación de empleos, así como que se garanticen las condiciones justas para ofrecer trabajos que
respeten la dignidad del trabajador.
Con base a lo manifestado, y en ejercicio al derecho al trabajo, todo ciudadano tiene la potestad de
incorporarse a una institución o una empresa donde prestará sus servicios en condiciones de
subordinación y dependencia; para ello, de acuerdo con lo manifestado por Vinueza et al., (2021) “Es
meritorio suscribir un contrato laboral que configure la relación de dependencia y perciba un salario
que le permita cubrir sus necesidades y llevar una vida digna conforme a los estándares sociales y
económicos establecidos en la sociedad que este ocupe” (p. 17).
En consonancia con los derechos estipulados en la norma supra e infra constitucional, el Estado
ecuatoriano considera en el artículo 3 del Código de Trabajo que “El trabajador es libre para dedicar su
esfuerzo a la labor lícita que a bien tenga”. Lo expuesto viene sumado a la obligatoriedad y al deber
primordial del Estado para garantizar el disfrute de los derechos laborales y promover el desarrollo
nacional ofreciendo seguridad social a sus ciudadanos, principalmente a través del derecho al trabajo.
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En el mismo tenor, los artículos 326 y 328 de la Constitución de la República del Ecuador (2008)
establecen que los derechos laborales son irrenunciables e intangibles y que toda persona está en
posibilidad de desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio. Es decir, es meritorio
garantizar salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar en favor de los trabajadores y, además,
retribuir una remuneración de carácter inembargable y que sea equivalente a su trabajo, que le permita
cubrir al menos las necesidades básicas al trabajador y a su familia.
Así, por ejemplo, los principios en base a los cuales se sustenta el derecho al trabajo vienen orientados
a la eliminación de empleo y subempleo sosteniendo la irrenunciabilidad e intangibilidad de este
derecho. Frente a toda estipulación que se realiza de manera contraria a la ley debe ser considerada nula.
Opera el indubio pro operario, ya que en caso de duda siempre se velará en sentido estricto por lo más
favorable al trabajador (CRE, 2008, art. 326).
La Constitución del Ecuador en su artículo 326 hace mención a la igualdad dentro de las relaciones
laborales sosteniendo que "a igual trabajo corresponde igual remuneración". Mientras tanto, el Estado
como garantista de los derechos de las personas, juega un rol importante, ya que es el llamado a
solucionar cualquier tipo de controversia entre trabajadores y empleadores, institucionalizando su rol
de mediador a través de la autoridad del trabajo o los respectivos jueces laborales que dentro de su
jurisdicción y competencia son los llamados a resolver cualquier disputa.
Es preciso resaltar que, de acuerdo con el artículo 327 de la Constitución ecuatoriana, toda relación
laboral debe ser considerada directa y bilateral. Para el efecto, el texto constitucional señala que "se
prohíbe toda forma de precarización como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades
propias habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas o cualquiera
otra que afecte a los derechos de la persona en forma individual o colectiva" (CRE,2008, Art. 327).
Sobre este aspecto surge un elemento bastante controversial ya que desde el texto constitucional se
manifiesta que "el incumplimiento de las obligaciones, el fraude, la simulación y el revestimiento
injusto en materia laboral se penalizará y sancionarán de acuerdo con la ley" (CRE,2008, Art. 327). Por
consiguiente, es la propia Constitución quien conmina a que se sancione este tipo de actos fraudulentos
que van en detrimento de los derechos de las personas trabajadoras.
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En la legislación mexicana se habla de la tercerización como una forma de simulación, así también las
empresas “outsourcing” que cuentan con proveedores externos que prestan servicios dentro de las empresas.
Mientras tanto, en la legislación ecuatoriana este tipo de actos suceden cuando los empleadores tienen a su
cargo personal bajo relación de dependencia y exigen contraprestación de facturas para simular la relación
y encuadrar la figura como servicios profesionales.
En nuestro país, en el año 2008, se expidió el mandato constituyente número 8, en el cual se prohibió la
tercerización e intermediación laboral, esto con el fin de terminar con la precarización del trabajo, además,
se prohibió y eliminó la contratación por horas, entre otras, pero la única sanción que existe hasta la
actualidad, es la pecuniaria, no así la penal.
La Corte Constitucional del Ecuador, ha observado la mala intención de los empleadores que evaden el
reconocimiento y cumplimiento de los derechos de los trabajadores, tal es en el caso de la sentencia No. 002-
10-SAN-CC, en el caso 0005-09-AN, en la cual en su parte pertinente se expuso lo siguiente:
“Examinado el expediente, se determina que la sentencia cuyo cumplimiento se demanda, claramente
tuteló los derechos laborales de los trabajadores y reconoció el incumplimiento del Mandato
Constituyente N.º 8, por parte de la empresa accionada, ya que La disposición demandada tiene por
objeto la eliminación de todo sistema de precarización laboral, en defensa de los derechos que le asisten
al trabajador, es decir, erradicar toda forma de contratación que conlleve menoscabo de los derechos
laborales; es decir, la Empresa obligada debió
incorporar a su nómina de trabajadores a todos aquellos
que se encontraban prestando sus servicios bajo la modalidad de contrato por horas y que hubieren
cumplido las exigencias establecidas en la norma aludida, brindando protección inmediata a los
trabajadores en la relación laboral. Por el contrario, la empresa, lejos de cumplir el deber primordial
contenido en el Mandato Constituyente N.º 8, haciendo mal uso de la normativa laboral vigente (artículo
11 del Código del Trabajo) vinculó a los trabajadores en forma eventual, y posteriormente con contratos
sucesivos a plazo fijo por un año, evadiendo el reconocimiento y cumplimiento de los derechos de los
trabajadores”. (las negrillas, me corresponden).
Con lo expuesto, podemos evidenciar que existe la simulación laboral, en muchos contextos laborales,
que el objetivo de muchos empleadores de hacer una simulación laboral, es el no reconocer los derechos
de los trabajadores.
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Otro ejemplo de simulación laboral lo podemos observar en el expediente de Casación 311 – Registro
oficial 404 -30-08 – 2004, emitido por la Corte Suprema de Justicia, Tercera Sala de lo Laboral y Social,
de ese entonces, y que es jurisprudencia, en el cual, la Sala en su acápite tercero dice lo siguiente:
TERCERO.- Como derivación de las confrontaciones realizadas, el análisis de las normas jurídicas
invocadas y la revisión detenida de los autos, la Sala formula las observaciones siguientes: 1.- La
impugnación fundamental que hace el demandado a la sentencia de alzada se contrae a que el actor
Chungata Cajas tuvo una relación laboral con Residencial Atenas, a órdenes de Alberto Reyes
Encalada, entre febrero de 1985 y noviembre 10 del 2000, según el acta de finiquito de fs. 21 y que la
relación que continuó entre el mismo actor y el demandado, abarca a la etapa posterior a la fecha de
terminación de la relación con el ex empleador, hasta julio del 2001, en que por decisión del accionante
se extinguió la última relación de trabajo, es decir, que el demandado Fernando Reyes Jerves estima
que debió aplicarse el Art. 171 del Código del Trabajo, en virtud del cual el nuevo empleador asumió
su responsabilidad patronal, en la empresa o negocio denominado Hotel Atenas, desde el 11 de
noviembre del 2000; 2.- Dice el Art. 171 del Código del Trabajo, en actual vigencia: "Obligación del
cesionario y derecho del trabajador: en caso de cesión o de enajenación de la empresa o negocio "o
cualquier otra modalidad por la cual la responsabilidad patronal sea asumida por otro empleador, éste
estará obligado a cumplir los contratos de trabajo del antecesor. En el caso de que el trabajador opte
por continuar con la relación laboral, no habrá lugar al pago de indemnizaciones", el cesionario o el
comprador estarán obligados a cumplir los contratos de trabajo del antecesor. Los trabajadores
tendrán derecho a dar por terminados esos contratos o a exigir su cumplimiento.". Del texto citado
fluye como conclusión esencial, que la separación de responsabilidades de los empleadores cedente y
cesionario es consecuencia de la cesión o enajenación de la empresa o negocio, o cualquier otra
modalidad análoga; 3.- En el caso sub júdice, no se encuentra suficientemente acreditado que el Hotel
Atenas en el que laboró el demandante haya sido cedido o enajenado entre Alberto Reyes Encalada y
Luis Fernando Reyes Jerves, demandado en este juicio, pues ni el poder especial que otorga el primero
a favor de su hijo Luis Fernando Reyes Jerves (fs. 18-19) ni el acta aclaratoria de fs. 20, entrañan la
cesión o enajenación del negocio denominado Hotel Atenas, por lo que el cargo que en este sentido
formula el casacionista carece de sustento; 4.- En cuanto al acta de finiquito (fs. 21); la Sala encuentra
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que se trata de una simulación (la negrilla me pertenece), para reforzar una posible defensa en una
reclamación de futuro; 5.- De parte, no se encuentra asidero lógico ni procesal para las impugnaciones
atinentes a las supuestas violaciones de las disposiciones constitucionales y procesales que se suponen
transgredidas según el escrito de interposición del recurso, por lo que se las desestima. Sobre la base
de las consideraciones expresadas, esta Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, desestima el recurso de casación …
Como podemos observar en el caso anterior, la simulación laboral se ha dado desde muchos años atrás
en nuestro país, es uno de los muchos casos de simulación laboral que hasta la fecha se siguen dando,
y si hilamos más fino, podemos notar que el caso expuesto es del 2004 y que hasta la presente fecha no
se ha tipificado como delito.
El Derecho al trabajo en la doctrina se define como un conjunto de normas y reglas jurídicas, que permiten
garantizan el efectivo goce de los derechos del trabajador y empleador dentro de la relación laboral.
Caballero lo concibe “como un derecho especial de los trabajadores subordinados, producto de la tutela de
sus propios derechos para corregir y remediar la desigualdad socio económica y jurídica existente”
(Caballero, 2014, p. 62).
El "Derecho al Trabajo" de acuerdo con Boza Pro, (2019) “es un principio fundamental en la sociedad, que
reconoce a cada persona la posibilidad de elegir una ocupación y acceder a empleo en condiciones justas”
(p. 167). Este derecho promueve la dignidad humana y es esencial para el desarrollo individual y familiar.
A lo largo de la historia, ha evolucionado desde su origen en el derecho civil hasta su consolidación en
normativas internacionales y constituciones nacionales.
No podemos dejar de lado lo manifestado por Piñas et al (2021) que menciona que el derecho al trabajo y
los derechos en el trabajo son conceptos relacionados pero distintos en el ámbito laboral, pues dice que el
"derecho al trabajo es el principio que garantiza la posibilidad de acceder a un empleo, mientras que los
derechos en el trabajo se refieren a las protecciones y garantías específicas que se aplican una vez que una
persona está empleada y trabajando en un puesto laboral (p. 93).
Ramírez Pérez, (2022) haciendo referencia a este derecho menciona que “el sujeto jurídico del derecho
del trabajo es una figura antropológica que emerge de un saber funcional a prácticas económicas-
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productivas, y el cual es una “figura soberana” que permite la legitimación, aceptación y sujeción pasiva
para la constitución de derechos funcionales al modelo de Estado” (p. 167).
La evolución de los derechos laborales en el paradigma jurídico ecuatoriano ha sido un proceso histórico
que busca reconocer y garantizar los derechos de los trabajadores. La participación de trabajadores y
obreros en el constitucionalismo social, junto con el reconocimiento de la economía privada y el
crecimiento empresarial, impulsó el surgimiento de derechos laborales más sólidos. La evolución de los
derechos laborales en Ecuador refleja un esfuerzo por garantizar la dignidad y el bienestar de los
trabajadores, así como la equidad en la relación laboral.
Elementos que configuran la relación laboral
En Ecuador, la relación laboral está regulada por el Código del Trabajo y otros instrumentos legales
relacionados. El artículo 8 del Código de Trabajo (2005) establece el concepto de contrato individual de
trabajo y destaca cuatro elementos esenciales que deben estar presentes para que dicho contrato sea
considerado de naturaleza laboral. Estos elementos son fundamentales para definir la relación entre el
trabajador y el empleador de acuerdo con la normativa laboral (CT, 2005, art. 8).
Por otra parte, dentro de la relación laboral no se puede dejar de lado el contrato colectivo, que beneficia a
los trabajadores coligados de manera conjunta y permite que se cumplan con ciertas prerrogativas que otorga
este tipo de contratos. La norma laboral vigente señala que el contrato o pacto colectivo “es el convenio
celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de
trabajadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las
cuales han de celebrarse en lo sucesivo” (CT, 2005, art. 220).
Volviendo al tema que nos ocupa, se han identificado algunos elementos que forman parte del contrato de
trabajo y que es meritorio analizar en este contexto. En primer lugar, Boza (2020) destaca “el acuerdo de
voluntades entre los contratantes” (p. 67) como primer elemento que se refiere a la voluntad consciente y
mutua de ambas partes, el empleador y el trabajador, para celebrar un contrato laboral. Ambas partes deben
estar de acuerdo en los términos y condiciones del trabajo que se va a realizar, incluyendo aspectos como el
tipo de trabajo, horario, lugar de trabajo, entre otros.
En segundo lugar, “la prestación de servicios lícitos y personales refiere a que el trabajador se compromete
a proporcionar sus servicios personales al empleador” (Boza, 2020, p. 68). El trabajo debe ser legal y
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legítimo, es decir, no puede involucrar actividades ilegales ni contrarias a la moral. Además, el trabajo debe
ser realizado por el propio trabajador y no puede ser delegado a otra persona, a menos que se acuerde de
manera explícita y legal.
En cuanto a “la subordinación o relación de dependencia entre trabajador y empleador” (Boza, 2020, p. 69),
como tercer elemento implica que el trabajador se encuentre bajo la dirección, control y supervisión del
empleador en lo que respecta a cómo se realiza el trabajo. El empleador tiene la potestad de dar instrucciones
y establecer las pautas para la ejecución del trabajo. Esta relación de dependencia es uno de los rasgos
distintivos de un contrato laboral en comparación con otras formas de trabajo independiente.
Finalmente, “la remuneración o salario como cuarto elemento” (Boza, 2020, p. 69) implica que el trabajador
debe recibir una compensación económica por sus servicios. Esta compensación puede ser en forma de
salario, sueldo, jornal u otro tipo de pago acordado entre las partes. La remuneración es una contraprestación
fundamental por el trabajo realizado y es una característica esencial de la relación laboral.
Estos cuatro elementos son esenciales para que se considere la existencia de la relación laboral. Si falta
alguno de estos elementos, la relación entre las partes podría no ser considerada como una relación laboral
sujeta a las protecciones y regulaciones laborales aplicables.
A propósito de “las implicaciones del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 8 en relación con el trabajo
decente y el crecimiento económico en Ecuador” como lo señala Navarro Cejas et al., (2021) el derecho al
trabajo y la igualdad en el contexto laboral se centra en las garantías y desafíos que enfrentan diversas
personas y grupos en relación con sus condiciones laborales y el reconocimiento de sus derechos. (p. 598)
Bajo este aspecto se enfatiza la necesidad de abordar las desigualdades de manera diferenciada haciendo
énfasis en la no discriminación y la igualdad en el contexto laboral, al tiempo de reconocer desafíos
persistentes en la aplicación efectiva de los principios y derechos para lograr una sociedad más inclusiva y
equitativa.
La Simulación Laboral en el Ecuador
El concepto “simulación” de acuerdo con lo señalado por Cabanellas (2011) “es el centro o corazón de
las conductas que en un futuro constituirán este nuevo tipo de delito, por lo que su definición es
ineludible. Simular, según la doctrina significa “hacer algo que parezca real no siéndolo,” (p. 198).
Por otra parte, Gaspar Santos et al., (2020) define que:
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Simular en términos generales, es suponer una relación jurídica inexistente, más concretamente la
simulación constituye un caso en que existe contradicción entre lo querido y lo declarado. La simulación
es un término jurídico empleado para la demostración aparente de un acto o contrato jurídico, ya sea
inexistente o que tenga una naturaleza distinta a la que se muestra (p. 384).
En la práctica aparecen varios criterios relevantes relacionados con la simulación laboral y las
consecuencias jurídicas en el contexto de Ecuador. Así por ejemplo, Bósquez Remache et al., (2021)
menciona:
Lo definimos como el engaño producido dentro de la relación laboral, realizando actos de esquivos de
la ley, con el objeto de excluir a la parte empleadora del cumplimiento de sus obligaciones patronales
y causándole un perjuicio económico a la persona trabajadora hay que determinar que a través de actos
de simulación en muchos de los caos se configura el fraude a veces con el mismo consentimiento del
trabajador que por causas ajenas a su voluntad es coaccionado para permitir ciertos actos. (p. 78).
Por otro lado, a pesar de que los trabajadores renuncien a ciertos derechos, como parte de un acuerdo,
por el temor de no ser contratados o quedarse sin empleo, los derechos laborales fundamentales son
irrenunciables porque así lo determina la Constitución (CRE, 2008). Esto significa que, incluso si los
trabajadores renuncian a esos derechos, la ley sigue protegiéndolos y permite presentar reclamaciones
legales en caso de violaciones. Bajo estas circunstancias es idóneo acudir a la vía judicial para hacer
valer los derechos laborales.
En Ecuador existen condiciones laborales aceptables que deberían ser proporcionadas a los
trabajadores, entre ellas el pago de su salario, pago de utilidades, décimos tercer y cuarto sueldo,
aportaciones a la seguridad social, entrega de ropa de trabajo, vacaciones, horas extraordinarias y
suplementarias conforme lo determina el Código de Trabajo (CT, 2005). No obstante, los empleadores
que vulneran este derecho lo hacen con el ánimo de evadir estas responsabilidades.
Mediante la consulta popular que se realizó en mayo de 2011, el Ecuador votó a favor de que la no
afiliación por parte de los empleadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, sea sancionada por
la ley, es decir, se tipifico como infracción penal en el Código Orgánico Integral penal, dando como
resultado una pena privativa de libertad.
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El fraude en las relaciones laborales se vincula justamente a la simulación que se viene analizado y se
refiere a engaños y actos contrarios a la verdad cometidos por el empleador con el fin de perjudicar al
trabajador y al Estado. El incumplimiento de obligaciones laborales se encuentra sancionado por el
Código de Trabajo y otros acuerdos ministeriales imponiendo sanciones pecuniarias. Así también existe
penalización frente a la no afiliación del trabajador, lo que el COIP sanciona con pena privativa de
libertad de tres a siete días al empleador, siempre y cuando no pague el valor respectivo dentro del
tiempo establecido para el efecto (COIP; 2014., Art. 244).
Las personas trabajadoras tienen derecho a participar en las utilidades de las empresas, existen
regulaciones para el pago de indemnizaciones al cesar la relación laboral, cuando un trabajador es
perjudicado por la figura jurídica que se viene analizando queda exento de estos rubros; situación que
sucede cuando la relación laboral es simulada por la prestación de servicios profesionales y la emisión
de facturas.
Por esta razón se hace necesario que se regule estos actos y se sancione a las personas que trasgredan
derechos de los trabajadores al ser la parte débil de la relación laboral. Es decir, es necesaria la
penalización del fraude laboral, y adicional como lo señala Gaspar Santos et al., (2020) “se debería
agregar a las causales de terminación laboral la figura jurídica de fraude o simulación contrato
individual de trabajo” (p. 389).
La simulación laboral en diferentes legislaciones
En diferentes sistemas legales, la simulación laboral se relaciona con delitos como el fraude laboral, el
empleo no registrado o la evasión de impuestos. En este contexto se hace imprescindible recurrir al
derecho comparado, ilustrando las legislaciones de varios países que han incluido en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, las enunciadas conductas como tipos penales.
En México, el fraude laboral puede ser tratado como un delito si un empleador engaña a los empleados
o a las autoridades laborales sobre las condiciones de empleo, el pago de salarios, beneficios u otros
aspectos laborales. Así lo señala García (2021) y refiere que el empleo no registrado también puede ser
ilegal en muchos Estados, cuando los empleadores que evaden el pago de impuestos y no cumplen con
las regulaciones laborales, llegando a enfrentar sanciones penales y civiles.
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En países de la Unión Europea [en adelante UE] el empleo no declarado es un tema importante en
relación con la economía sumergida y la explotación laboral. Llobera (2022) menciona que en la UE se
“utiliza fraudulentamente la figura de los desplazamientos transnacionales para eludir las normas que
resultan de aplicación” (p. 12). Por tanto, los países de la UE han adoptado medidas para combatir el
trabajo no declarado y la evasión de impuestos, y en muchos casos, las sanciones pueden incluir multas
y penas de prisión para los empleadores que participan en estas prácticas.
En España, la simulación está categorizada como una de las variables o tipos del delito de estafa, según
establece el artículo 251 numeral tercero del Código Penal español, la sanción para este acto es “la pena
de prisión de uno a cuatro años” (CPE, 1995, art. 251). La inconducta puede manifestarse al elaborarse
un contrato falso, sea por el objeto o actividad principal que no coincidan con lo que en la realidad se
efectúa, o bien por cuanto la remuneración pactada no se cumple, sino que se reconoce únicamente
cifras menores o ninguna. Al ser una variante de la estafa, los bienes protegidos según el ordenamiento
español son el patrimonio y el orden socioeconómico.
Mientras tanto, en América Latina, países como Chile han abordado la cuestión del trabajo no registrado
y la explotación laboral, implementando sanciones para los empleadores que no cumplan con las
obligaciones laborales, como el registro de empleados y el pago de salarios y beneficios. Irureta Uriarte
(2013) señala “En el Derecho chileno, el Código del Trabajo ha establecido normas específicas
destinadas a evitar el fraude en determinadas figuras de orden laboral, pero colocando el énfasis en la
determinación del empleador y en la naturaleza del vínculo contractual” (p. 213). Ciertamente, en el
Derecho laboral chileno, el Código del Trabajo establece disposiciones para prevenir el fraude en
asuntos laborales, centrándose en la identificación del empleador y la naturaleza del vínculo contractual.
El Código de Trabajo chileno en su artículo 507 sanciona la simulación de contrataciones a través de
terceros o cualquier artimaña que oculte la identidad o patrimonio del empleador con el fin de eludir
obligaciones laborales y de seguridad social. Estas normas buscan combatir el fraude de ley y favorecer
la realidad sobre intentos de disfrazar acuerdos laborales (CTCH, 2023, Art. 507).
Por otra parte, esta norma refiere al "subterfugio" e indica que su naturaleza implica encubrir o alterar
la identidad o situación financiera del empleador, con el propósito de eludir deberes legales y
convencionales. El inciso 4° se amplía lo descrito, incluyendo acciones de mala fe como la creación de
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razones sociales diferentes, divisiones de la empresa, y otras que disminuyan los derechos laborales
individuales o colectivos de los trabajadores, especialmente gratificaciones, indemnizaciones, derechos
sindicales y de negociación colectiva (CTCH, 2023, art. 507).
DISCUSIÓN
Dado que, simular puede entenderse como “engañar”, como se dijo en el inicio de este estudio, el delito
que más se le asemeja o al que pertenece la inconducta de la simulación será a la estafa, prevista en el
artículo 186 del Código Orgánico Integral Penal. Sobre este delito una persona obtiene beneficios
económicos “mediante la simulación de hechos falsos” o a través de deformar u ocultar hechos
verdaderos, para llevar a error a otra persona, que ejecuta un acto que va en detrimento de su propia
economía. Lo descrito implica engañar a otra persona para aprovecharse económicamente de ella.
De la definición propuesta en el artículo 186 de la norma penal (COIP, 2014, art. 186) se desprende lo
siguiente: En primer lugar, que la estafa no es un delito calificado pues el tipo penal se refiere a “la
persona”, en otras palabras, cualquier ser humano, sin calificación especial de ninguna naturaleza sino
con las condiciones generales en materia penal para ser imputable, como por ejemplo ser mayor de
edad. En segundo lugar, se puede afirmar que es un delito que tiene efectos sobre lo patrimonial,
beneficiando al supuesto delincuente o estafador en perjuicio de la víctima, más bien de su patrimonio;
por esta razón el COIP lo incluyó en la sección novena, de los delitos contra el derecho a la propiedad.
En tercer lugar, el medio o mecanismo que utiliza el estafador es la simulación o engaño, ocultando
hechos ciertos o deformándolos o presentando hechos falsos como si fuesen verdaderos. La norma
penal, sin embargo, se extiende en algunas manifestaciones en las cuales puede presentarse este delito,
siendo algunas de ellas la alteración, duplicación, clonación o robo de una tarjeta bancaria; el perjuicio
a través de dispositivos electrónicos aplicados a cajeros automáticos, en la compraventa de títulos
valores o transacciones ficticias.
Dentro de esta temática, aun poco conocida para la ciencia del Derecho Penal en Ecuador, se requiere
tomar los antecedentes sociales y jurídicos de países que incluyen la tipología penal, como elementos
teóricos referenciales para enriquecer la discusión jurídica sobre el problema. Las formas de
manifestación de la simulación laboral pueden ser muy variadas, desde la de hacer constar en la nómina
de una institución pública, por ejemplo, nombres de empleados inexistentes, para beneficiarse de
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remuneraciones sin contraprestación de servicios, hasta aquellas más oscuras y reprochables como las
que ocultan la prostitución forzada y otras formas de explotación sexual bajo la máscara de negocios
aparentemente legítimos.
Existe el riesgo de que, siendo el derecho procesal penal bastante rígido al momento de juzgar y
sancionar una conducta, probablemente al encontrarse con casos como los antes enunciados
difícilmente determinará que se trate de “estafa” o que piense siquiera en enunciar, aun de pasada, la
existencia de “simulación laboral”; mucho menos complicado será decir que se ha configurado el delito
de abuso de confianza o de trata de personas, según corresponda.
De este modo, los esfuerzos académicos que se efectúen para enfocarse en este tema de estudio
constituirán los insumos que el legislador podrá considerar para ir dando forma a un proyecto de ley,
que contemple como tipos penales, con sus correspondientes sanciones, el incumplimiento de
obligaciones, el fraude, la simulación y el enriquecimiento injusto en el ámbito laboral, para así cumplir
con el mandato de la norma constitucional.
CONCLUSIONES
La relación laboral en Ecuador está definida por cuatro elementos esenciales: el acuerdo de voluntades,
la prestación de servicios lícitos y personales, la subordinación o relación de dependencia, y la
remuneración o salario. Estos elementos son fundamentales para establecer la naturaleza laboral de un
contrato y determinar las obligaciones y protecciones que corresponden tanto al empleador como al
trabajador. La identificación y comprensión de los elementos que configuran la relación laboral, así
como la problemática de la simulación laboral, son fundamentales para promover un entorno laboral en
Ecuador que respete los derechos de los trabajadores y fomente la igualdad y la justicia en el ámbito
laboral.
El Derecho laboral ecuatoriano carece de disposiciones para abordar situaciones de fraude o simulación.
En este contexto, se presenta criterios para resolver problemas de simulación o fraude, enfocándose en
la identificación del empleador. El artículo explora las figuras de la simulación y la apariencia en el
ámbito laboral, destacando los enfoques propuestos por la doctrina para solucionar casos complejos.
La investigación llevada a cabo, ha evidenciado la necesidad apremiante de abordar de manera efectiva
el fraude y la simulación laboral, problemáticas que socavan la integridad de las relaciones laborales y
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afectan negativamente a los trabajadores. En respuesta a estos hallazgos, se propone una reforma
integral de la normativa laboral, con el objetivo primordial de fortalecer la protección de los derechos
de los trabajadores y prevenir conductas perjudiciales, así también la necesidad de catalogar como delito
la simulación laboral.
La simulación no representa la realidad, sino que es una representación ficticia de la misma,
proyectando hacia el exterior algo que no es, o mostrando algo que en realidad no existe. Por lo tanto,
la simulación crea una contradicción entre lo que parece ser y lo que realmente es, ya que los
participantes optan por ocultar el verdadero acto que se está llevando a cabo.
Con lo expuesto, se puede empezar a diseñar un texto en el cual se determine que la simulación laboral
debe ser identificada en nuestro ordenamiento jurídico como un delito, por lo tanto, al ser tipificada
como tal, sus autores deben ser sancionados penalmente como autores materiales o intelectuales.
De lo manifestado podemos inferir que la simulación laboral se refiere al engaño deliberado de los
empleadores al crear apariencias falsas de una relación laboral contractual con el propósito de perjudicar
a los trabajadores y evadir obligaciones legales. Así, por ejemplo, es común que se obligue a los
trabajadores a entregar factura por sus servicios simulando ser prestación de servicios profesionales,
cuando la realidad es diferente.
Hay que resaltar que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se contempla una tipificación de la
simulación como un delito, y más allá, es complicado el poder llegar a determinar una simulación en
una relación laboral, pues lo que se pretende con una simulación, es rehuir determinadas obligaciones
contractuales, es decir, se pretende el incumplimiento de las normas que regulan las relaciones laborales
y que según los empleadores o empleados, son normas que van en contra de sus intereses laborales.
Es importante señalar que en el Código del Trabajo de Chile, ya se establecen normas que evitan el
fraude en cuanto al contexto laboral, tal es así que, en el inciso primero, del artículo 4, se establece la
presunción del derecho a la identidad del empleador, el cual debe realizar una declaración en donde
acepta que representa al empleado, por lo que, el primer paso debería ser la introducción de un artículo
en nuestro Código del Trabajo que considere fraudulento a cualquiera de los supuestos indicados
anteriormente para la simulación laboral, así mismo, el inciso 3° del artículo 507 del mismo Código del
Trabajo, tipifica la "simulación" como la contratación encubierta de trabajadores a través de
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intermediarios para ocultar al empleador real, conocido como suministro ilegal. Esta práctica evade las
definiciones de empleador y trabajador, siendo una evasión de obligaciones laborales y previsionales.
Tipificación en el Código del Trabajo y Código Orgánico Integral Penal
La reforma propuesta busca una supervisión más efectiva de las prácticas empresariales. Además, se
plantea la implementación de sanciones administrativas proporcionadas y específicas que desincentiven
el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación y el enriquecimiento injusto en el ámbito
laboral. Es crucial destacar que esta propuesta se sustenta en la idea de priorizar la intervención estatal
para corregir y prevenir irregularidades laborales.
Con este último antecedente, es necesario una reforma para que la simulación laboral sea considerada
como un delito en el Ecuador, para lo cual, primero es importante identificar los siguientes supuestos
de simulación que existen en una relación laboral, desde la perspectiva de la jurisconsulta Nelly Chávez,
(CHÁVEZ, 2005, pág. 43)
Supuestos de simulación laboral:
Acuerdos para encubrir un acto laboral, es decir, arreglo entre las partes (empleador y empleado), para llegar
a simular una relación de trabajo, con el fin de deformar la naturaleza del acto, pero no necesariamente con
el propósito de cometer alguna situación fraudulenta, en este caso, la persona que contrata, no figura como
empleador, más bien aparece como un proveedor comercial o civil.
Lo que realmente buscan tanto empleador como empleado, reitero, sabiendo las dos partes lo que hacen, por
lo general, es buscar beneficios económicos y el no cumplimiento de las normas jurídicas.
Actos que contienen valides, pero sus resultados son fraudulentos, es decir, el fin es transgredir normas que
imperan en el ordenamiento jurídico, como ejemplo podríamos citar casos muy cotidianos como que en
el contrato de trabajo que se le hace firmar al empleado, consten cláusulas abusivas, inconstitucionales,
que violen sus derechos.
Celebrar un contrato de trabajo entre empleado y empleador, este último es supuesto, para mejor
entender, el empleador simula ser el titular de la actividad fabril, esto con el fin de esquivar las
obligaciones pendientes, este empleador supuesto es una especie de testaferro, el cual no es capaz de
solventar las deudas contraídas por la relación laboral en caso de que el empleado pretenda reclamar
sus derechos laborales.
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Cuando el empleado no tiene conocimiento de que el que lo emplea es un intermediario y al ser así, éste
no firma ni aparece en el contrato laboral, es una especie de empresa artificial lo cual permite que se
evadan las normas que respaldan al trabajador, ocasionando que al trabajador se le complique
determinar quién es el verdadero empleador; por ejemplo, esto suele suceder comúnmente en el tema
de subcontratación.
Una vez que se han identificado los supuestos de simulación laboral, entonces se puede trabajar en la
elaboración de un artículo tanto para el Código de trabajo como para el Código Orgánico Integral Penal, en
donde se establezca, en el primero señalado, que es fraude la simulación laboral y en el segundo, que la
persona que cometiera simulación laboral en base de los supuestos ya expuestos, será sancionada con una
pena privativa de libertad por el tiempo que los legisladores establezcan.
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