EVOLUCIÓN INTERNACIONAL DE LA
LEGISLACIÓN SOBRE CIBERDELINCUENCIA
TRAS EL CONVENIO DE BUDAPEST
INTERNATIONAL EVOLUTION OF CYBERCRIME
LEGISLATION AFTER THE BUDAPEST CONVENTION
Francisco Javier Merino Ajila
Investigador Independiente, Ecuador
pág. 3654
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i3.11580
Evolución Internacional de la Legislación sobre Ciberdelincuencia Tras el
Convenio de Budapest
Francisco Javier Merino Ajila
1
fmerinoa@unemi.edu.ec
https://orcid.org/0009-0008-3290-8175
Investigador Independiente
Loja – Ecuador
RESUMEN
El constante perfeccionamiento de la técnica científica en el área de la electrónica, la informática, y las
telecomunicaciones en su funcionalidad aplicada a diversas actividades económicas, comerciales y
financieras; ha consolidado un sistema de productividad en función del desarrollo de la tecnología en su
objeto principal de incrementar el procesamiento de información. La protección y gestión de datos
implica el desarrollo de herramientas y procesos, con el objeto de proteger la información digital contra
accesos no autorizados. En la ejecución de los ciberdelitos el agente delictual ha incorporado un
elemento de tipo tecnológico para su ejecución. En el desarrollo del trabajo investigativo, se abordará
la problemática derivada del empleo de las nuevas tecnologías, en aquellos actos delictivos en donde se
pretende afectar el orden y la estabilidad económica como expresión del fenómeno de la
cibercriminalidad, para lo cual, se efectuará un análisis jurídico y doctrinario en relación al rol del Estado
como ente regulador de la actividad económica, la descripción criminológica del ciberdelincuente y la
evolución internacional de la legislación sobre la delincuencia tras el Convenio de Budapest.
Palabras clave: derecho penal, nuevas tecnologías, ciberdelincuencia, convenio de budapest,
ciberdelito
1
Autor principal
Correspondencia: fmerinoa@unemi.edu.ec
pág. 3655
International Evolution of Cybercrime Legislation After the Budapest
Convention
ABSTRACT
The constant improvement of scientific technique in the field of electronics and telecommunications,
and its consequent implementation in various economic, commercial, stock market and financial
activities; It has caused the organized crime to use this type of device and technological instrumentation
in the perpetration of the criminal act. In the execution of economic crimes, the criminal agent has
incorporated a technological element for its commission, directly affecting the stability of the economy
as a legal asset protected by contemporary States. In the development investigation, the problems
derived from the use of new technologies will be addressed, in those criminal acts where it is intended
to affect order and economic stability as an expression of the phenomenon of cybercrime, for which, A
legal and doctrinal analysis will be carried out in relation to the role of the State as a regulator of
economic activity, and the criminal profiling of the cybercriminal.
Keywords: criminal law, new technologies, cybercrime, computer crime, corporate crimen
Artículo recibido 20 abril 2024
Aceptado para publicación: 25 mayo 2024
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo versa sobre la problemática identificada en relación a la incorporación y utilización
de las nuevas tecnologías en la comisión de ciberdelitos desde una perspectiva amplia en el marco
regulatorio internacional sobre la ciberdelincuencia.
El objeto principal de la investigación es efectuar un estudio jurídico y doctrinario de los delitos
económicos como expresión de la cibercriminalidad y el empleo de las nuevas tecnologías. En este
contexto, el desarrollo y perfeccionamiento de la técnica aplicada al campo científico e industrial, ha
marcado la instauración de la denominada revolución digital, deviniendo nuevos conceptos como aquel
de la Sociedad de la Información, y el consecuente desarrollo tecnológico especialmente en el campo
de la información y las telecomunicaciones, incidiendo directamente en el ámbito económico y
financiero.
Producto de la vertiginosa transformación tecnológica especialmente en el área de la informática
(tecnologías de la información) y las telecomunicaciones (TIC), la información se digitaliza e
interconecta de forma exponencial, en la era actual, se pregona la primacía del valor de la información
sobre el valor de los bienes tangibles (muebles e inmuebles).
La ubicuidad de las nuevas tecnologías y el desarrollo de la cultura digital, ha generado un impacto
directo en el desarrollo empresarial, en el que se integran mercados de negocios en una esfera
globalizada, en esta dinámica, organizaciones delictivas afrentan al sistema económico vigente mediante
prácticas delictuales tipificados en el ordenamiento jurídico como delitos económicos, empleando en su
ejecución, herramientas de tipo tecnológicas para afectar base de datos confidenciales y sistemas de
información.
La masificación de los recursos tecnológicos en la actual Sociedad de la Información, ha provocado el
aparecimiento de modalidades delictivas caracterizadas por la utilización fraudulenta de herramientas
tecnológicas, dirigidas a desestabilizar el sistema económico, por lo que resulta preciso abordar esta
problemática considerando el interés y la importancia del bien jurídico protegido.
Los ciberdelitos y las nuevas tecnologías.
El Derecho penal criminaliza conductas que desestabilizan el orden social instituido RODRÍGUEZ
(2020, p.75) cita a PALLARES (1967) «el Derecho es la fuerza que coordina todas las actividades
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sociales del hombre; que el Derecho es la antítesis de todas las incontables energías de la sociedad,
porque todas ellas se destruirán mutuamente y matarían el organismo social si el Derecho, como fuerza
soberana, no interviniera conciliando en una suprema síntesis de equilibrio todas esas corrientes
impetuosas de la vida humana, de la vida material y económica, de la vida intelectual, de la vida artística,
de la vida moral, de la vida religiosa».
El Derecho penal es un medio de control estatal que impone sanciones RODRÍGUEZ (2020, p.75) cita
a MOMETHIANO (2015) «conjunto de prescripciones jurídicas -normas, valoraciones y principios-
emanados de un órgano legítimo que definen comportamientos valorados negativamente dentro de una
sociedad determinada y que disponen su consecuencia jurídica, por lo que es un medio de control social
que impone sanciones (penas o medidas de seguridad) en última ratio legis (violencia formalizada)
siempre que el sujeto cometa acciones u omisiones prohibidas (Derecho Penal de acto) que atenten
contra bienes jurídicos de relevante valor para la sociedad, asegurando la convivencia de las personas».
La funcionalidad principal del Derecho Penal se concreta en la protección de bienes jurídicos. LUZON
(2016, p.16) «aunque generalmente se destaca más, o incluso únicamente, la función preventiva, y
protectora del Derecho Penal, es decir una perspectiva utilitarista al servicio de la sociedad y sus
miembros, realmente del Derecho penal (material, y no sólo el Derecho procesal penal) cumple también
una función garantista, de garantía de los individuos a los que se les puede aplicar las sanciones penales».
El principio de protección exclusivamente de bienes jurídicos (principio de ofensividad o lesividad),
según el cual el Derecho Penal solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes
jurídicos (protección de derechos y libertades). Los bienes jurídicos son condiciones básicas para el
funcionamiento social; con el advenimiento y desarrollo de la tecnología, los datos han adquirido
representación simbólica (numérica, alfabética, algorítmica, espacial), de un tributo o variable
cuantitativa o cualitativa. Los datos describen hechos empíricos, sucesos y entidades; es un valor o
referente que recibe el sistema informático por diferentes medios, los datos representan la información
que el programador manipula en la construcción de una solución o en el desarrollo de un algoritmo.
El ciberdelito (delito informático) es el comportamiento lesivo y antijurídico que, por medio de la
utilización de dispositivos digitales, el sujeto activo afecta la integridad y confidencialidad del entorno
digital (ciberespacio). Los datos obtenidos por el ciberdelincuente o grupo delictivo son empleados para
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la comisión de una amplia variedad de actos criminales relacionales con: estafa, robo, extorsión,
explotación sexual, fraudes, etc.
La consecuencia directa del ciberdelito recae sobre el equilibrio económico, financiero y social, el
alcance de su afectación incide sobre los intereses individuales (patrimonio, intimidad) y supraindividual
(economía) (TIEDEMANN 2000).
BAJO FERNANDEZ (1987, p.32) define al ciberdelito «como el conjunto de infracciones que, en
primer lugar, afectan a un bien jurídico patrimonial, en segundo lugar, lesionan o ponen en peligro los
derechos personalísimos como la intimidad, y la honra». Los ciberdelincuentes valoran el factor de
vulnerabilidad y sensibilidad de los sistemas informáticos previo a efectuar la intromisión/ataque,
dirigido a afectar a un sujeto particular, a una organización o gobierno.
Los ciberdelitos presentan características, que difieren de los delitos comunes CERVINI (2020, p.19)
cita a OTTO (1971) «son ciberdelitos aquellos comportamientos descritos en las leyes que lesionan la
confianza del orden económico, financiero y social, por tanto, ponen en peligro la propia existencia y
las formas de actividad de ese orden instituido».
Estructura y elementos del ciberdelito
El delito se encuentra estructurado por cinco elementos que son: la acción, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y como consecuencia de esta última la punibilidad. Todo delito debe de tener un orden
lógico que encierre los elementos con los cuales se estructura el mismo, debe de contar con un sujeto
activo, que no es otra cosa que la persona que actúa esperando el resultado de la infracción, quien hace
o deja de hacer un acto y que por este se produce un resultado en el mundo exterior.
La descripción que realiza el legislador debe de contener todos los elementos en el acto lesivo, esto es
el sujeto activo, la víctima, el bien jurídico tutelado por el Estado, los medios con los cuales se comete
la infracción, así como la pena y que la reunión de todo esto, permite al juzgador determinar la
participación en el ilícito, así como su responsabilidad y por tanto la culpabilidad.
En la adecuación al tipo penal el sujeto activo debe de apegarse a toda la estructura que legislador
estableció como delito, no se puede llegar a determinar que una persona cometa una infracción sin la
observación de algunos de los elementos establecidos para adecuación típica, ni tampoco puede
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enunciarse que se ha cometido la misma y que falta alguno de estos elementos estructurales de la
infracción.
Los elementos del delito son aquellas particularidades constitutivas, que permiten el estudio jurídico
dogmático de cada de una de las infracciones tipificadas en un cuerpo normativo.
De la estructura del delito económico se puede perfilar elementos comunes de esta categoría
delictiva:
El sujeto activo que intervienen en la ejecución del delito económico. El sujeto activo corresponde a la
persona física o jurídica que lesiona el bien jurídico protegido.
En relación a la autoría criminal, el Código Penal en su artículo 28 determina que los responsables del
delito son autores y los cómplices. Abordando un criterio de tipo taxonómico, los autores pueden ser:
▪ Autor intelectual: Es el agente planificador e ideólogo de la acción punible; no obstante, no
interviene de forma directa en la perpetración del acto criminal
▪ Coautor: El coautor interviene en la ejecución del delito, de forma individual o asociada.
▪ Cómplice: Interviene de forma auxiliar en la ejecución del delito, presta cooperación, contribución
y auxilio e incluso con temporalidad anterior a la acción delictiva.
▪ Encubridor: Es el agente conocedor de las circunstancias relacionadas con los hechos constitutivos
de la infracción, no interviene de forma directa en la ejecución de la acción. El encubridor presta
cooperación a los autores y cómplices del delito para que se beneficien del producto del ilícito, realiza
acciones encaminadas a alterar y manipular vestigios para eludir la investigación criminal.
▪ Autor mediato: La autoría mediata se caracteriza por la comisión del acto delictivo, sirviéndose de
otra persona para su ejecución (agente instrumento). Del artículo 28 del Código Penal se desprende
que el autor de un delito, es aquel que induce a otro a ejecutarlo. El bien jurídico protegido no
únicamente se lo puede lesionar con la acción directa, también se pone a puesta en peligro de forma
indirecta a través de otro.
La teoría clásica del delito atribuye la capacidad de autoría a una persona individual, corpórea, física; la
concepción punitiva del societas delinquere non, desconoce a las personas jurídicas como titulares del
acto criminal.
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Las transformaciones de las relaciones de producción, y la transición progresiva de una sociedad
analógica a una sociedad de la información caracterizada por la revolución digital, identifica nuevos
bienes jurídicos que pueden ser lesionados por un ente ficticio e impersonal.
En el ámbito civilista las personas naturales son sujetos que pueden ejercer derechos y contraer
obligaciones, en el ámbito penal son imputables las personas físicas atribuyéndoles responsabilidad
criminal, la idea de atribuir rasgos de imputabilidad penal a personas jurídicas surge a partir del año
1988 por iniciativa del Consejo Europeo. La legislación española a partir del año 2010, incorpora el
concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Código Penal establece dos regímenes
claramente definidos, uno de ellos aplicable a las personas jurídicas prescrito en el artículo 31 bis; y el
régimen aplicable a entidades carentes de responsabilidad jurídica, artículo 29 del Código Penal.
La exigencia de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, es introducida en el país ibérico, en
respuesta a los delitos cometidos por administradores, representantes e incluso empleados de las
entidades. En este orden de ideas el legislador considera que debe existir responsabilidad penal de las
personas jurídicas atendiendo a las siguientes causas:
▪ Número creciente de delitos económicos.
▪ Perpetración de delitos económicos con el auxilio de las nuevas tecnologías.
▪ Dificultad de identificar a los responsables.
El artículo 31 bis del Código Penal parte de un esquema de representación, propio de las teorías de
representación de las personas jurídicas. El principal punto de debate en relación a las personas jurídicas
se centra en el aforismo “societas delinquere non potest” o “societas delinquere potest”. Un sector
doctrinal sostiene que las personas jurídicas no son susceptibles de ser responsabilizadas penalmente,
por su imposibilidad natural para ejecutar acciones, y la carencia de una relación psicológica con el
hecho punible ejecutado. En la teoría clásica, el delito como acción antijurídica y culpable, no puede
ejecutarse sino únicamente por una persona física.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se ajusta a ciertos presupuestos jurídicos: existencia
real del hecho punible, representante legal autorizado que interviene en la toma de decisiones, y
beneficio económico que favorece directamente a la organización.
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La determinación de responsabilidad criminal de las personas naturales, puede conllevar la aplicabilidad
de una pena que puede ser extendida en años. En el sistema punitivo español las penas aplicables a las
personas jurídicas son multa y las interdictivas o facultativas, descritas en el art. 33, 7 b) a g) del Código
Penal: Específicamente, la disolución de la persona jurídica o muerte empresarial, se encuentra
tipificada en el artículo 33, 7 b) del Código Penal; consiste en una pena de naturaleza interdictiva o
facultativa; el efecto jurídico de la muerte empresarial es la pérdida de la personalidad jurídica, y la
imposibilidad de realizar actos de comercio.
Un aspecto discordante y contradictorio en cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas deriva
de la tipificación del artículo 29 del Código Penal. Las organizaciones, empresas, entidades,
corporaciones que carecen de personalidad jurídica no pueden ser imputables de delitos, sino
únicamente son sujetos de consecuencias accesorias.
▪ La acción u omisión.
El Estado tiene la facultad atribuida a castigar cuando los integrantes de la sociedad ejecutan una
conducta (por acción u omisión) que previamente la norma dispone que, en caso de ejecutarse, se
impondrá una pena.
Se puede definir como delitos de acción aquellas conductas que implican hacer, es decir, una acción
stricto sensu, un movimiento corporal o acción humana que transforma la realidad objetiva. La acción
como elemento constitutivo del delito es una manifestación de la voluntad, implica el ejercicio de la
actividad humana, modifica el estado material de los objetos y sus consecuencias son perceptibles por
abstracción sensorial. La acción lleva implícito la relación de causalidad (causa-efecto) como ley de la
mecánica que denota movimiento, trasmutación y cambio. CAMPOVERDE, L. y ORELLANA, J.
(2020, p.25) cita LISZT (1989) la acción es «todo movimiento corporal causado por un acto voluntario».
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La acción como elemento del delito cumple ciertas funciones:
▪ Cumple la función de elemento básico para la teoría del delito.
▪ Cumple como función de enlace de otros elementos constitutivos de delito: tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
▪ Cumple como de elemento limitativo, excluyendo aquellas conductas que carecen de relevancia e
importancia para el Derecho penal.
La omisión es la no acción con posibilidad concreta de acción, equivale a no realizar una acción cuando
el sujeto se encuentra en obligatoriedad de realizarla. El delito económico puede ser perpetrado a través
de una conducta de omisión, donde el autor no ejecuta la conducta normativamente debida.
MIR PUIG (2015, p. 325) al referirse a la omisión expresa: «Imaginemos que el ordenamiento jurídico
contempla la siguiente conducta típica: la persona que no auxilie a otra persona que se halle desamparada
y en peligro grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será sancionado con…».
En todo tipo de omisión se pude describir una situación típica, en la que se omite una acción
determinada, pese a que el sujeto podía haberla ejecutado.
La estructura de la omisión propia de los ciberdelitos se integra por tres elementos sustanciales:
▪ Situación típica. Se verifica en una situación específica de necesidad de auxilio, frente a un peligro
inminente.
▪ Ausencia de acción determinada. El comportamiento (omisión) delictivo, es considerado como “no
auxiliar”, en lugar de prestar auxilio se ejecuta una acción diferente.
▪ Capacidad de realizar la acción que se omitió. Quien omite actuar debe ser capaz de actuar, la
acción que se espera debe ser posible según las circunstancias y las propias capacidades del sujeto
que se enfrenta a dicha situación.
El sujeto activo no responde por el resultado de su omisión, sino por el tipo penal que sanciona como
delito autónomo la omisión. La imputación de un comportamiento activo, requiere que la conducta sea
la causa del resultado, que haya provocado un nivel de riesgo, que exista equivalencia lógica entre la
causa y el efecto producido.
La imputación de un delito por omisión verifica la siguiente circunstancia; existe un curso de riesgo, un
hilo conductor de eventos sucesivos que conducen a la perpetración de una conducta lesiva, aquel curso
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de riesgo termina en la comisión del delito, concurriendo la omisión de aquel que estaba obligado
(posición de garantía) a impedir aquel resultado dañoso. La omisión se expresa en el no impedimento
del curso de riesgo (eventos sucesivos) que se concreta en un resultado (delito).
Bien jurídico protegido
Esencialmente el derecho penal es sancionar, desde el Derecho Romano hasta las teorías
constitucionalistas contemporáneas, sostienen el carácter sancionador del Derecho e incluso dentro de
una política restaurativa-reparadora. Las bases estructurales de la responsabilidad penal se dirigen a la
individualidad de una persona natural. Hugo Grocio citado por ORAMOS (2001, p. 10) señalaba que la
responsabilidad nace de la «condición propia actual del hombre», según el cual cada persona es
responsable del daño causado por su hecho ilícito.
Todo hecho ilícito trae como consecuencia una responsabilidad; la base fundamental para establecer
responsabilidad la penal radica en la identificación del ilícito como una unidad de concepto que provoca
diversas consecuencias. Tradicionalmente la dogmática penal relaciona la responsabilidad penal
atribuida al agente (persona natural) directamente con la aplicabilidad de una pena de carácter individual
y, cuando el ilícito no es considerado como delito y lo que ha causado es más bien un daño, la
responsabilidad del agente está relacionada con la obligación de reparar el daño, esa es la
responsabilidad civil. Es necesario considerar que el delito puede acarrear, en ciertos casos, una
responsabilidad conjunta, esto es penal y civil. La adaptación e interacción de algunos individuos lejos
de ser social y congruente a las normas establecidas, es más bien antisocial y afrenta constantemente los
intereses y bienes jurídicos protegidos por el Estado. Este tipo de comportamiento se identifica con
rasgos de violencia, agresividad, ofuscación, e intolerancia a valores constituidos e inquebrantables
como lo es el patrimonio. El ciberdelito entendido como aquella trasgresión de la norma, es aquel acto
antijurídico que pone en riesgo la confidencialidad de la información.
Los cambios trascendentales de la sociedad sobre todo en las relaciones de producción, y la transición
gradual a principios de este siglo XXI, de una sociedad analógica del siglo XX, a una sociedad de la
información caracterizada por la revolución digital, las ciencias jurídicas no han sido la excepción, y
por lo tanto los Estados han identificado nuevos intereses y bienes jurídicos que deben ser protegidos
por el derecho penal económico, esta especialidad tiene sus características propias que no son comunes
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al resto de áreas del Derecho. Las conceptualizaciones de la dogmática penal influencias por Cesare de
Beccaria, en la actualidad no responden a las controversias y disyuntivas propias de los Estados en donde
la dinámica de la economía sugiere nuevas conceptualizaciones.
Todo delito implica una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ajeno, en caso contrario, no hay
lesividad u ofensividad y, si no hay lesividad y ofensividad, no hay delito. Esta concepción POLAINO
(2013, p. 20) El Derecho punitivo «impone la proyección social del delito, porque la acción delictiva
trasciende las barreras del individuo, lesionando ilegítimamente la esfera de otra persona, de tal manera
que la sociedad considera dicha acción como intolerable y merecedora de conminación penal». Un delito
económico tiene proyección social, el hecho de conocer de que existe un delincuente que ha blanqueado
capitales, genera aversión, incertidumbre y alarma social.
El Derecho penal económico como extensión complementaria del Derecho penal, se
El bien jurídico protegido puede definirse como: POLAINO (2013, p. 136) «todo valor normativamente
evaluado y estimado como digno merecedor de la máxima protección jurídica. Los bienes jurídicos
pueden ser de titularidad individual (vida, integridad física, libertad sexual, etc.) o de titularidad
colectiva (medio ambiente, salud pública, etc.) y también puede ser de carácter material (patrimonio) o
inmaterial (honor)».
Sin la determinación del bien jurídico protegido no puede existir el tipo penal, y sin lesión o puesta en
peligro al bien jurídico protegido no puede haber una conducta típica. La correcta determinación del
bien jurídico es la verdadera limitación del ius puniendi del Estado, lo que permite que el Derecho penal,
en virtud de su aplicabilidad sea de ultima ratio, el bien jurídico protegido debe ser susceptible de
intervención penal únicamente cuando las otras especialidades del Derecho no sean capaces de regularlo,
protegerlo y tutelarlo. Al respecto SILVA SANCHEZ (1992, p. 271) argumenta «solo pueden ser bienes
jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealización (que obviamente tiene
lugar en la vida social); así determinados objetos se convierten en bienes jurídicos, en la medida en que
están dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad».
En los Estados democráticos constitucionalistas, la categorización de los bienes jurídicos en la
legislación penal responde a la necesidad efectiva de tutela, o a decisiones legislativas de agrupaciones
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que ostentan el poder político. La categorización del bien jurídico en un Estado de Derecho exige los
siguientes presupuestos mínimos, SUAREZ (2009, p.3) cita a ROXIN (2007)
▪ «Son ilegítimas las normas penales motivadas exclusivamente por ideologías o que atenten contra
derechos humanos.
▪ La mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye un bien jurídico.
▪ La mera licitud moral no basta para justificar una acción penal relevante.
▪ La lesión de la propia dignidad no supone la lesión de un bien jurídico individual.
▪ La protección de ciertos sentimientos solo puede considerarse protección de bienes jurídicos cuando
se trate de sentimientos de inseguridad.
▪ Ni la autolesión consciente ni su posibilitación o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de la
pena.
▪ Las leyes procesales simbólicas no sirven para la protección de bienes jurídicos.
▪ La tabúes tampoco son bienes jurídicos.
▪ No pueden ser considerados bienes jurídicos aquellos objetos de abstracción inaprensibles».
La protección los bienes e intereses es el objetivo fundamental de los Estados, por lo tanto, proteger el
patrimonio y la estabilidad de la economía es fundamental bajo un sistema que ampara y protege la
propiedad privada. Al respecto, las nuevas tecnologías de la información se han convertido en una parte
integrante y fundamental de la sociedad. Las prácticas criminales han evolucionado al ritmo de las
tecnologías de la comunicación, e incluso a veces han sido los protagonistas del desarrollo tecnológico;
mientras que el derecho se adaptado forma tardía e imperfecta.
La protección los bienes e intereses es el objetivo fundamental de los Estados, por lo tanto, proteger el
patrimonio y la estabilidad de la economía es fundamental bajo un sistema que ampara y protege la
propiedad privada. Al respecto, las nuevas tecnologías de la información se han convertido en una parte
integrante y fundamental de la sociedad. Las prácticas criminales han evolucionado al ritmo de las
tecnologías de la comunicación, e incluso a veces han sido los protagonistas del desarrollo tecnológico;
mientras que el derecho se ha adaptado forma tardía e imperfecta.
La información es un bien jurídico tutelado, pero en los delitos informáticos, su tipificación no solo
protege a un bien jurídico determinado, sino que existe una confluencia de varios bienes al momento de
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la descripción, ya que esta clase de materia es especialísima por su confluencia de varias ciencias del
derecho al mismo tiempo. Al existir una controversia comercial que se ha suscitado luego de la
suscripción de un contrato electrónico y suscrito mediante firmas digitales, en la que los contratantes
accedieron a que se resuelva a través de la mediación, estaríamos, en cuanto a la estructura del contrato
en el campo civil; al establecerse los parámetros de negociación nos adentraríamos al campo mercantil
y por al acordar que la controversia se resuelva ante una oficina de mediación, estableceríamos que la
Ley aplicable para resolver este conflicto sería la de Arbitraje y Mediación.
El sistema normativo protege la información como bien jurídico tutelado, la información obtenida
ilegalmente comúnmente es empleada para sustraerse dineros que consten en base de datos de
instituciones del sistema financiero; en este estaríamos también protegiendo el derecho a la propiedad
ya que el bien jurídico protegido es la propiedad y por ende se sanciona el hecho de que el hacker haya
vulnerado las seguridades de una sistema informático con la finalidad de sustraerse dineros
transfiriéndole a otra cuenta de su absoluto dominio.
El ciberdelito y la afectación a la estabilidad económica
El fenómeno de la criminalidad no es estático, varía constantemente en virtud de la realidad jurídica,
sociológica, política, económica, tecnológica, etc.; siendo necesario un sistema regulatorio que tutele
bienes jurídicos de relevancia.
Partiendo del axioma de que los ciberdelitos comprenden conductas que desestabilizan la actividad
económica y financiera, constituyen comportamientos lesivos que lesionan el orden instituido (bien
supraindividual o colectivo).
Una de los efectos de la actividad delictiva realizada por medio de dispositivos informáticos
(ciberataques), recae sobre el orden económico y geopolítico mundial; el perjuicio económico a sujetos
individuales es una modalidad delictiva (estafa y apropiación fraudulenta) que se ha extendido de forma
exponencial.
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El Código Penal tipifica conductas antijurídicas que afrentan a los intereses y bienes económicos. El
título XIII del Código Penal español contiene una amplia tipificación de aquellos delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico. Existen ciertos delitos económicos que por su tipología admiten
la utilización de mecanismos y artificios electrónicos por parte de los ciberdelincuentes.
Específicamente los delitos tipificados en el Título XIII, Capítulo VI «De las Defraudaciones», sección
1 «De las Estafas» es en donde los delincuentes emplean el recurso tecnológico para su comisión.
Elementos típicos del delito de estafa con el empleo de nuevas tecnologías.
Tabla 1
Tipo
objetivo
Sujetos
Ciberdelincuente
Conducta
Lograr transferencias no consentida de
cualquier activo patrimonial
Medio comisivo
Utilización de medios tecnológicos (phishing,
ransomware, malware, whaling) para producir
error en el otro
Resultado
Perjuicio patrimonial desestabilizar el sistema
económico y bancario
Tipo
subjetivo
Elemento General
Dolo, error
Elemento Específico
Ánimo de lucro
El Código Penal español, regula el delito de estafa en su artículo 248.1 en los siguientes términos: 1.
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
La norma legal expresada en el artículo 248.1 del Código Penal español, en relación a la estafa contempla
ciertos elementos característicos como el engaño, el error para cometer el delito de estafa, generando
perjuicio de la víctima, con la motivación de lucrar por parte del agente activo.
Específicamente el delito de estafa por medio de la utilización de tarjetas de crédito o débito se encuentra
regulado en el artículo 248.2 letra c, al tenor literal. Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o
cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en
perjuicio de su titular o de un tercero.
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El delito de estafa por medio de la manipulación informática exige cualidades particulares del sujeto
activo, en cuanto a conocimientos especializados en ingeniería informática (lenguajes de programación:
PHP, Javascript, SQL, Phyton) para lograr el error en la víctima. Según el artículo 251 bis del Código
Penal, en el delito de estafa se puede determinar responsabilidad penal de las personas jurídicas, si es
cometido en beneficio de éstas bajo las condiciones que se establecen en el artículo 31 bis.
En la estafa el sujeto activo no realiza un ataque de forma directa contra el patrimonio de la víctima,
más bien la utiliza como instrumento para lograr el daño planificado. BARRANCO et al. (2016, p. 174)
«el engaño es un acto de comunicación mediante el cual se transmite información falsa; y en la estafa
empresarial hablamos de un engaño sobre un extremo relevante de un intercambio económico».
Otro tipo de delito económico que por su tipología admite la utilización de mecanismos y artificios
electrónicos, se encuentra tipificado en el Capítulo XIV «De los Delitos Contra la Hacienda pública y
contra la seguridad Social». En este tipo de delito el verbo rector es la elución del pago de tributos,
cantidades retenidas, obteniendo debidamente devoluciones con la finalidad de obtener beneficios
tributarios.
Los ciberdelincuentes constantes utilizan mecanismos para alterar y manipular la información contenida
en bases de datos para obtener beneficios fiscales, para lo cual emplean mecanismos basados en
codificación encriptada de alta complejidad para introducirse en un sistema informático y alterar la
información contable del contribuyente. Los beneficiarios de esta práctica delictiva comúnmente son
personas jurídicas que tratan de eludir sus responsabilidades fiscales alterando la información contable
de la Hacienda Pública.En el capítulo XIV del Código Penal, Art.298 y siguientes se tipifica la
«Receptación y el Blanqueo de Capitales», por medio del cual se encubre mediante cualquier tipo de
operación financiera el origen ilegal de fondos económicos. En este tipo de actividad los
ciberdelincuentes emplean mecanismos tecnológicos para encubrir y ocultar el origen de fondos
económicos.
El delito del blanqueo de capitales y todo tipo de defraudación la doctrina lo identifica como delitos de
cuello blanco.
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Los delitos de «cuello blanco» dentro de los cuales encuadran los delitos económicos, no perjudican
únicamente al individuo sino contraviene a la estabilidad económica y financiera a nivel global. Otro
aspecto a considerar, es que en este tipo de delitos interviene sujetos con capacidades especializadas de
alta complejidad técnica, por lo que el sistema judicial se enfrenta a una complejidad particular al
momento de determinar la individualidad del infractor.
METODOLOGÍA
La metodología propuesta para investigar la evolución internacional de la legislación sobre
ciberdelincuencia tras la implementación del Convenio de Budapest se basa en un enfoque multifacético
“que demanda una investigación y comprensión cuidadosa y exhaustiva” Sarmiento (2023, p. 1). En
primer lugar, se llevará a cabo una revisión de la literatura relacionada, que abarcará desde estudios
académicos hasta informes gubernamentales y documentos internacionales pertinentes. Este análisis
proporcionará una comprensión detallada del Convenio de Budapest y su impacto en la legislación
global sobre ciberdelincuencia. Luego, se procederá a identificar tendencias y cambios legislativos en
diferentes países y regiones, utilizando estudios de casos específicos para analizar la aplicación práctica
de las disposiciones del convenio. Complementando estos métodos, se considerarán entrevistas con
expertos y análisis cualitativos para ofrecer una visión completa de la evolución legislativa y los desafíos
enfrentados en la lucha contra el cibercrimen a nivel internacional.
Este enfoque integral permitirá identificar tendencias, desafíos y áreas de mejora en la cooperación
internacional en la lucha contra el cibercrimen, proporcionando así una base sólida para futuras políticas
y prácticas en este ámbito.
CONCLUSIONES
El Derecho penal actúa como un mecanismo regulatorio y como sistema de control social jerarquizado,
su objeto se centra en la protección de aquellos bienes jurídicos que constituyen juicios de valor, que
responden a un proceso histórico-social de una determinada etapa de desarrollo.
Los factores de desarrollo y crecimiento en un sistema económico de libre mercado, amparan la
propiedad privada como forma de adquisición de bienes y servicios, exigiendo un mecanismo
normativista que resguarde ciertos bienes jurídicos que permitan lograr la estabilidad del sistema
económico y financiero. A partir de la expansión de la economía capitalista bajo la modalidad de
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mercados globalizados, los Estados han implementado controles punitivos que protejan la información
digital
El crecimiento vertiginoso del sistema económico y financiero a nivel global, como causalidad del
perfeccionamiento de las relaciones y factores de producción como el capital, el trabajo, la tecnología y
la apertura comercial, exige un sistema normativo multidisciplinar acorde a los nuevos enfoques del
fenómeno de la criminalidad, en el que se tipifique figuras delictivas vanguardistas, en respuesta a la
introducción del recurso tecnológico de los sujetos activos del delito en la perpetración del acto criminal.
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