INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Y OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CIDH EN
EL CASO DEL MATRIMONIO IGUALITARIO
CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND ADVISORY
OPINION OF THE IACHR IN THE CASE OF EQUAL MARRIAGE
Dr. Cliffor Federico Estupiñán Zamora.
Despacho Estupiñán & Estupiñán, Ecuador
Nicole Tereli Estupiñán Hinojosa
Despacho Estupiñán & Estupiñán, Ecuador
pág. 7799
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i3.11970
Interpretación Constitucional y Opinión Consultiva de la CIDH en el Caso
del Matrimonio Igualitario
Dr. Cliffor Federico Estupiñán Zamora 1
clifforestupinan@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-7803-410X
Abogado en libre ejercicio de la profesión
Despacho Estupiñán & Estupiñán
Esmeraldas, Ecuador
Ab. Nicole Tereli Estupiñán Hinojosa
terelita13@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0006-5222-135X
Abogada en libre ejercicio de la profesión
Despacho Estupiñán & Estupiñán
Esmeraldas, Ecuador
RESUMEN
La Teoría del Derecho aporta herramientas analíticas y principios mediante los cuales se pueden
analizar tanto las normas jurídicas como su aplicación en sede judicial. En este ensayo se hace un
análisis de sentencia desde el punto de vista de los diferentes métodos de interpretación jurídica y su
alcance, para resolver un problema particularmente complejo como es la inconstitucionalidad de una
norma constitucional, determinada a la luz de una opinión consultiva de la CIDH de la que Ecuador no
fue Estado consultante, y de una interpretación extensiva de principios y derechos constitucionales que
supuso una mutación del texto vigente, excediendo con ello la competencia de la Corte Constitucional
del Ecuador (CCE).
Palabras clave: opinión consultiva, matrimonio igualitario, interpretación literal, interpretación
progresiva
1
Autor principal
Correspondencia: clifforestupinan@hotmail.com
pág. 7800
Constitutional Interpretation and Advisory Opinion of the IACHR in the
Case of Equal Marriage
ABSTRACT
The Theory of Law provides analytical tools and principles through which both legal norms and their
application in court can be analyzed. In this essay, a sentence analysis is made from the point of view
of the different methods of legal interpretation and their scope, to resolve a particularly complex
problem such as the unconstitutionality of a constitutional norm, determined in light of an advisory
opinion of the IACHR of which Ecuador was not a consulting State, and of an extensive interpretation
of constitutional principles and rights that entailed a mutation of the current text, thereby exceeding the
jurisdiction of the Constitutional Court of Ecuador (CCE).
Keywords: advisory opinion, equal marriage, literal interpretation, progressive interpretation
Artículo recibido 23 mayo 2024
Aceptado para publicación: 26 junio 2024
pág. 7801
INTRODUCCIÓN
Uno de los problemas básicos de la Teoría del Derecho es responder a la pregunta acerca de los criterios
de validez de las normas jurídicas. En tal sentido, Pérez-Triviño (19991) afirma que “una norma es
válida, y en este sentido, pertenece al sistema jurídico, si es creada de conformidad con las normas que
disciplinan su creación” (p. 263). No obstante, el criterio de creación de la norma siguiendo los
parámetros de autoridad competente y procedimiento legislativo, no permite dar cuenta, según el propio
autor, de aquellas normas que infringen cualquiera de esos dos criterios y son de obligatorio
cumplimento o aplicación coactiva.
En ese contexto se está ante en peculiar fenómeno de una norma inválida por haber infringido el
procedimiento y que, sin embrago, debe ser aplicada y considerada como si fuera válida, y asimismo
genera derechos y obligaciones a pesar de su problema de validez. Otro aspecto, estrechamente
relacionado con el de la validez de las normas, es la competencia para declarar que la norma X es válida
o inválida, pues técnicamente se presume que una vez puesta en vigor por el poder legislativo se trata
de una norma válida. Ahí se entra de lleno en el tema de la interpretación, sus métodos y consecuencias
prácticas cuando interpretar una norma en un sentido implica decidir una cuestión jurídicamente
compleja (Guerra, 2020).
Si alguna persona o autoridad sostiene lo contrario; es decir que la norma que se presumen válida debe
ser declarada inválida por infringir la norma superior que establece su procedimiento de creación, debe
acudir ante la autoridad competente para que ratifique, suspenda o derogue la norma presuntamente
inválida. En ese contexto se sitúa la sentencia escogida para el presente ensayo, donde se presentó un
conflicto entre la Opinión Consultiva OC24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
una norma constitucional que definía el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer.
El hecho que dio lugar a la Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario), Juez ponente Ramiro
Ávila Santamaría, fue que el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha
consulta, en una acción de protección de derechos humanos, consultó a la Corte Constitucional sobre si
la Opinión Consultiva OC24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce el
matrimonio de parejas del mismo sexo, era compatible con el artículo 67 de la Constitución, que
establece que el matrimonio es entre hombre y mujer.
pág. 7802
A primera vista no se trata de un conflicto de normas, pues la opinión consultiva solo es eso: una opinión
que ni siquiera fue solicitada por el Estado ecuatoriano. Sin embargo, la sentencia de mayoría de la CCE
consideró que existía una contradicción de normas, y que el artículo 67 de la Constitución, norma
suprema del ordenamiento jurídico ecuatoriano, era inconstitucional, porque limitaba varios derechos
de las personas, concretamente el derecho a contraer matrimonio con cualquier persona sea hombre o
mujer.
La sentencia es interesante desde el punto de vista de la Teoría del Derecho porque puso de manifiesto
las diferentes perspectivas en que se puede abordar el tema de la validez de las normas constitucionales,
los límites del intérprete de la Constitución y las diferentes alternativas de solución a un problema
situado más allá de la validez formal y material de una norma. Para efectuar el análisis primero se realiza
una sistematización de los problemas de Teoría del Derecho abordados en la sentencia, y luego las
diversas opiniones de los jueces constitucionales respecto a la solución que debía darse al problema
planteado, expresadas en la sentencia de mayoría y los votos salvados.
METODOLOGÍA
Para desarrollar el tema de investigación se aplicó una metodología de enfoque cualitativo; este tipo de
investigación se enfoca en el análisis de instituciones, normas jurídicas, hechos o procesos que no
requieren una cuantificación de las variables sino un estudio de sus manifestaciones, causas y
consecuencias (Baena, 2018). Aplicado al objeto de estudio, el enfoque cualitativo permitió contrastar
las ideas y conceptos del la Teoría del Derecho con la práctica judicial mediante el análisis de una
sentencia que involucra varios aspectos polémicos de carácter doctrinal e interpretativo.
En cuanto a la naturaleza de la investigación se trata de un estudio de dogmática jurídica, que se basa
en el estudio de los principios, conceptos, categorías e instituciones jurídicas de acuerdo con los
análisis realizados por diversos autores (Witker, 1996); a las fuentes teóricas y normativas
consultadas se aplicó el método de análisis exegético, cuya característica principal es que permite
identificar el contenido y alcance de las normas jurídicas a partir de consideraciones como la materia
a que se aplica, los destinatarios, autoridades encargadas de aplicarlas y derechos y obligaciones que
establece, así como las acciones que puedan emprender quienes se sientan protegidos por la ley y
vulnerados en sus derechos (Villabella, 2015).
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Adicionalmente, se aplicó el método de interpretación literal que consiste en la interpretación literal
de las normas jurídicas; es decir, de su interpretación gramatical tal como fue construida por el
legislador, para determinar el significados de las palabras, las frases y las ideas que se trasmiten con
ellas, sin consideraciones de valor, del contexto o de las circunstancias de aprobación de la ley, pues
lo que interesa es identificar el sentido literal de las palabras y el significado que le atribuye el
legislador (Witker, 1996).
Los resultados obtenidos de la aplicación de esa metodología se presentan a continuación.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Problemas de Teoría del Derecho
El primer problema planteado en la sentencia se refiere al tipo de interpretación que debía aplicarse a
las normas involucradas en el caso. Se ponderó básicamente entre diferentes formas de aplicar el método
de interpretación literal y sus consecuencias. dos métodos de interpretación. La sentencia de mayoría
consideró que la interpretación literal y aislada resultaba restrictiva, ya que no permitía dar una solución
al problema de la posible inconstitucionalidad de una norma constitucional. Por ello se prefirió aplicar
la interpretación literal y sistemática, que resultaba más favorable a los derechos, aunque contraria a la
letra de la Constitución.
Aquí estaríamos en presencia de lo que Aguiló (2007) denomina constitucionalización del orden
jurídico, pero en el sentido de que se produjo una sobreinterpretación de la Constitución, donde “se
huye de la interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de manera que del texto
constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios implícitos” (p. 667). La
contradicción estaría entre principios constitucionales que se mencionan en el siguiente párrafo, y el
texto literal del artículo 67 de la Constitución. En Ecuador esta sentencia ha sido objeto de análisis por
diferentes autores, entre los que cabe mencionar a Pardes y Núñez (2019) y Orellana (2019).
Otros problemas abordados, con base en el método de interpretación aplicado, fue el relativo a la
prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahí fueron discutidos aspectos como el fin
constitucionalmente válido de la norma constitucional, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de
la misma, la interpretación más favorable, la proporcionalidad de la prohibición respecto a los derechos
involucrados, el bloque de constitucionalidad, la interpretación evolutiva y como instrumentos vivos,
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el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho
a la identidad y a sus manifestaciones y el derecho a la libre contratación y el contrato matrimonial.
Se trata en todo caso de problemas que caben dentro de lo que García (2002) denomina Teoría del
Derecho sensu largo, donde se va más allá del “estudio del sistema jurídico para adentrarse en
cuestiones sociológicas, antropológicas, lingüísticas, económicas, lógicas, etc.” (p. 339-340).
Precisamente en la sentencia de mayoría se acudió a argumentos de esa naturaleza para fundamentar la
inconstitucionalidad de una norma constitucional, basado en una interpretación anclada en el llamado
“nuevo constitucionalismo latinoamericano”, aunque sin mencionarlo, el cual ha sido uno de los temas
académicos desarrollado por el juez ponente de la sentencia (Ávila, 2008).
Con base en los resultados del análisis de cada uno de esos aspectos, y otros como el control de
convencionalidad y el valor jurídico de una opinión consultiva evacuada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la sentencia de mayoría decidió que el artículo 67 de la Constitución era
inconstitucional. Los principales fundamentos de la sentencia y los argumentos del voto salvado se
analizan a continuación.
Análisis de la Sentencia No. 11-18-CN/19
Antes de entrar propiamente en el análisis del caso, es preciso analizar el artículo 424 de la Constitución,
donde se establece expresamente el principio de supremacía constitucional. En dicho artículo se dispone
textualmente que:
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.
De ese artículo interesa señalar los siguientes aspectos: en primer lugar que la Constitución debe
prevalecer sobre cualquier otra disposición jurídica vigente en el ordenamiento jurídico; en segundo
lugar, que la única excepción a esa prevalencia de la Constitución es que existan tratados relativos a
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derechos humanos, ratificados por el Estado ecuatoriano y que sean más favorables a lo previsto en la
norma suprema.
Lo anterior es importante porque en el caso objeto de estudio, lo que presentaron los jueces del Tribunal
de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha ante la Corte Constitucional fue una
consulta de norma, al amparo del artículo 142 de la LOGJCC, para que el organismo se expresara acerca
de la coherencia entre el artículo 67 de la Constitución en relación con el artículo 52 de la Ley Orgánica
de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (Asamblea Nacional, 2016) y el artículo 82 del Código Civil
(H. Congreso Nacional, 2005), todos ellos relativos al matrimonio.
Las normas jurídicas y su contenido en relación con las cuales se realizó la consulta de normas son las
siguientes:
Tabla 1. Régimen jurídico del matrimonio anterior a la sentencia No. 11-18-CN/19
Cuerpo legal
Matrimonio
Constitución
de la
República
Artículo 67. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal.
Ley Orgánica
de Gestión de
la Identidad y
Datos Civiles
Artículo 52. Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. El
matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer y se celebra e inscribe ante la
Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Fuera del
territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe ante el agente diplomático o consular, si
al menos uno de los contrayentes es ecuatoriano.
Código Civil
Artículo 81. Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Fuente: cuerpos legales citados.
Elaboración de lo autores.
Como puede apreciarse a simple vista, ni siquiera es necesario algo más que una interpretación literal
de los artículos anteriores para verificar su coherencia con el Constitución, razón por la cual no era
necesario una consulta de normas y muchos menos una sentencia de la Corte Constitucional para
decretar esa coherencia, obvia desde cualquier punto de vista y sin necesidad de recurrir a una
interpretación exquisita de cualquiera de los tres textos legales.
Consciente de esa coherencia, y la improcedencia de pronunciarse sobre el contenido de las leyes infra
constitucionales que definen el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, la estrategia
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de los accionantes, de los jueces del Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Pichincha y del propio juez ponente de la Corte Constitucional, fue plantear una presunta contradicción
entre el artículo 67 del Constitución con la Opinión Consultiva OC24/17, 2017 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ya mencionada.
La argumentación del juez ponente, que al final se convirtió en la sentencia de la Corte Constitucional,
giró en torno a tres preguntas concretas:
▪ ¿La Opinión Consultiva OC 24/17 es un instrumento internacional de derechos humanos, conforme
reconoce la Constitución, y directa e inmediatamente aplicable en Ecuador?
▪ ¿El contenido de la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho al matrimonio de las
parejas del mismo sexo, contradice el artículo 67 de la Constitución, en el que se dispone que "el
matrimonio es la unión entre hombre y mujer"?
▪ ¿Si la Opinión Consultiva OC-24/17 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano, cuáles son los
efectos jurídicos en relación con los operadores de justicia y los funcionarios públicos?
La respuesta a la primera pregunta fue positiva, fundamentada en el argumento de que, para los efectos
del reconocimiento de derecho fundamentales la distinción entre tratados y otros instrumentos
internacionales es irrelevante; en consecuencia se afirma que “todos los derechos reconocidos en
instrumentos internacionales forman parte del sistema jurídico ecuatoriano”; ello es efectivamente
cierto desde nuestro punto de vista, pero no permite afirmar válidamente que una Opinión Consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sea vinculante para los Estados, mucho menos para
aquellos que no la han solicitado como fue el caso del Ecuador.
No obstante ese argumento, la Corte Constitucional consideró que “las opiniones consultivas son una
interpretación con autoridad por parte de un órgano supranacional”, ese argumento se basa en que la
Opinión Consultiva constituye una interpretación auténtica de la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969. El error básico en este caso consiste en que la CIDH no podría hacer una
“interpretación auténtica” de dicha Convención, ya que ese tipo de interpretación, como se puede
verificar en cualquier manual de teoría del Derecho, es la que realiza el propio legislador y no los
órganos creados por la ley.
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Al amparo de ese error básico de introducción al Derecho, la Corte Constitucional decidió que la
Opinión Consultiva no solo es un instrumento internacional de derechos humanos, sino además que
forma parte del “bloque de constitucionalidad…son parte del corpus inris, y esto quiere decir que tienen
la misma jerarquía normativa constitucional y son directa e inmediatamente aplicables en el sistema
jurídico ecuatoriano.”
A nuestro juicio, en la respuesta a esa pregunta existen errores básicos en que incurrió la Corte, como
es el de equiparar una Opinión a un instrumento internacional de derechos humanos obligatoria para el
Estado, y por supuesto confundir la interpretación libre que realiza un órgano creado en la Convención
Americana de Derechos Humanos con una interpretación auténtica, error que no se puede encontrar
siquiera en sitios web de dudosa calidad científica como podría ser Wikipedia o Rincón del vago.
Una vez equiparada la Opinión Consultiva a un instrumento internacional de los mencionados en los
artículos 425 y 426 de la Constitución, donde se habla expresamente de tratados internacionales y
convenios internacionales, el resto estaba decidido de antemano: si la Opinión Consultiva de la CIDH
es vinculante como si fuera un tratado o un convenio, no ha más que concluir que por ser más favorable
a las peticiones de los accionantes, debe aplicarse por encima de la Constitución.
Otro error básico desde el punto de vista de la argumentación de la sentencia para responder a la
pregunta acerca de la posible fuerza vinculante de la Opinión Consultiva de la CIDH, es que para
fundamentar la respuesta afirmativa el juez ponente recurrió a la propia CIDH para sumar citas en las
cuales dicho organismo atribuye a sus opiniones consultiva fuerza vinculante, sin recurrir a otras fuentes
como los Tratados y manuales sobre Derecho Internacional Público donde claramente se establecen las
distinciones entre tratados, convenios y cualquier otro tipo de instrumentos internacionales como
pueden ser resoluciones o declaraciones que carecen de fuerza vinculante.
Dicho de otra manera, los únicos argumentos utilizados para fundamentar el carácter de instrumento
internacional vinculante de la Opinión Consultiva de la CIDH fueron otras opiniones del propio
organismo, que no fueron contrastadas con otras fuentes doctrinales o en materia de tratados para
reforzar la posición adoptada, lo que da muestra de los sesgado de la argumentación empleada y de una
decisión ya adoptadas que solo bastaba con exponer sin demasiados argumentos doctrinales.
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La segunda pregunta formulada en la argumentación de la sentencia objeto de análisis ya estaba
implícitamente respondida en la primera: si la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho
al matrimonio de las parejas del mismo sexo, es un instrumento internacional vinculante, no cabe dudas
que es contraria al artículo 67 de la Constitución que define al matrimonio como la unión entre hombre
y mujer.
Hasta ahí no habría aún ninguna consecuencia práctica, pues la Corte Constitucional bien pudo llegar a
las conclusiones anteriores sin afectar el principio de supremacía constitucional; por ejemplo, pudo
constatar que efectivamente había una contradicción pero abstenerse de interpretar la Constitución para
buscar una compatibilidad forzada como lo hizo, y reconducir el tema a la Asamblea Nacional que es
el ente competente para reformar la Constitución y suprimir la definición de matrimonio citada.
Pero en lugar de utilizar esta vía que es la idónea para reconocer en el ordenamiento jurídico el
matrimonio entre personas del mismo sexo, la Corte pasó por encima de sus límites constitucionales en
el ejercicio del control de constitucionalidad, y atentó contra una norma expresa y clara de la
Constitución para satisfacer el interés de los accionantes y la ideología anclada en el llamado nuevo
constitucionalismo latinoamericano del juez ponente y los restantes cuatro que votaron a favor de la
sentencia.
Dicha ideología, disfrazada de un supuesto enfoque garantista de los derechos fundamentales, ha sido
utilizada con frecuencia para saltarse los límites constitucionales y legales, y adoptar decisiones
populistas basadas en criterios e intereses personales, y no en el apego irrestricto a la Constitución y las
leyes, dando lugar con ello a interpretaciones que nada tienen que ver con el texto o el espíritu de la
Constitución, y arrogándose facultades que el poder Constituyente no le confirió en el momento
fundacional del ordenamiento jurídico, pues prefieren hacer una reforma de Constitución para que no
están autorizados, disfrazada de una interpretación supuestamente progresista de la Constitución, pero
que en realidad constituye una violación de la misma para satisfacer una ideología contraria a la
seguridad jurídica.
En resumen, la Corte Constitucional en lugar se ajustarse a la disposiciones constitucionales sobre sus
competencias y funciones, prefirió saltarse la norma expresa de la Constitución amparada en una mera
Opinión Consultiva de la CIDH, que sin restarle importancia no pasa de ser una opinión formulada por
pág. 7809
un Estado particular sin fuerza vinculante ni siquiera para el consultante, fue trasformada sin
argumentos sólidos en un instrumento internacional de derechos humanos con fuerza derogatoria sobre
la Constitución.
Resolución del caso y efectos sobre la Constitución
La respuesta a la tercera pregunta formulada por la Corte Constitucional en la sentencia objeto de
análisis se encuentran en la parte resolutiva de la misma: el organismo consideró que la Opinión
Consultiva OC24/17 de la CIDH es “es una interpretación auténtica y vinculante de las normas de la
CADH, que forma parte del bloque de constitucionalidad para reconocer derechos o determinar el
alcance de derechos en Ecuador”.
La segunda resolución es que no existe contradicción entre el artículo 67 de la Constitución de la
República, que define el matrimonio como la unión ente un hombre y una mujer, y la Opinión
Consultiva OC24/17 de la CIDH que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo; según la
sentencia, no existe contradicción sino complementariedad, algo realmente absurdo por cuanto la norma
constitucional es meridianamente clara en cuanto a las personas que pueden contraer matrimonio.
Finalmente, determinó que la interpretación correcta del artículo 67 del a Constitución es la que consta
en la sentencia; es decir, que el matrimonio definido como unión entre un hombre y una mujer en el
artículo 67 constitucional debe ser interpretado también como equiparable a la unión entre personas del
mismo sexo, considerando asimismo innecesario reformar la Constitución, el artículo 52 de la Ley
Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles o el artículo 81 del Código Civil, en los cuales se
define expresamente el matrimonio como unión entre un hombre y una mujer.
Una pregunta obvia ante esas decisiones es qué sucedería si la Asamblea Nacional decide modificar las
normas mencionadas, es decir el artículo 67 de la Constitución, el artículo 52 de la Ley Orgánica de
Gestión de Identidad y Datos Civiles y el artículo 81 del Código Civil: ¿diría la Corte que la reforma es
inconstitucional? A la luz de la parte resolutiva de la sentencia esa reforma no haría falta porque existe
compatibilidad, por tanto no cabe sino concluir que operada una reforma en el sentido de redefinir el
matrimonio en los términos de la sentencia podría ser declarado inconstitucional por la propia Corte.
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El voto salvado y la extralimitación en el control de constitucionalidad
Desde el punto de vista de la defensa de la Constitución, el voto salvado en el caso representa un
ejercicio doctrinal y legal donde se reafirma el principio de supremacía constitucional desconocido por
la sentencia de mayoría, donde los jueces disidentes manifiestan abiertamente que la sentencia
constituye una violación a dicho principio y una extralimitación en el ejercicio de la facultad de control
de constitucionalidad de las leyes, así como una suplantación de la Función Legislativa.
En lo que sigue se exponen algunos de los argumentos de los jueces disidentes respecto a la sentencia
de la mayoría, donde además de argumentos técnicos y legales se apela a la experiencia acumulada por
el redactor del voto salvado como juez que fue de la Corte Interamericana de Derechos humanos, donde
señala veladamente la relación del juez ponente con una ideología ínsita en una sentencia sin sustento
doctrinal ni constitucional, pero de carácter evidentemente populista.
Los argumentos centrales del voto salvado apuntan en tres direcciones distintas: la violación del
principio de supremacía por parte del juez ponente, la negación del carácter de instrumento internacional
de derechos humanos a la Opinión Consultiva OC24/17 de la CIDH, la violación de los mecanismos de
reforma de la Constitución a través del abuso de la interpretación de la Constitución. Respecto a la
opinión consultiva el argumento central es que “no constituyen un parámetro de constitucionalidad que
sirva para contrastar normas del ordenamiento jurídico a través de la consulta de norma, según lo
dispone el artículo 428 de la Constitución.”
En relación con la interpretación de la Constitución que realizara el juez ponente, en el voto salvado se
utilizan calificativos como “uso y abuso de la interpretación constitucional”, “mutación arbitraria que
destruye la supremacía de la Ley Fundamental”, “forzada interpretación”, “fraude a la Constitución” e
“interpretación que desconoce y anula otras disposiciones constitucionales”. De una manera más
argumentada se señala que “la interpretación que otorga el Juez proponente no es armónica como lo
exige la Constitución, pues otorga un alcance que la norma no tiene, desconociendo que un cambio de
esta magnitud solo puede ser efectuado a través de un procedimiento de reforma o modificación
constitucional, en los términos previstos en las mismas normas de la Constitución.”
El resultado de esa interpretación forzada, fraudulenta y arbitraria es que la sentencia del juez ponente
realiza una acción para la que no está facultada la Corte Constitucional, que se limita a interpretar la
pág. 7811
Constitución y no a modificarla, pues ello corresponde a la Función Legislativa. En concreto, se afirma
que “si el objeto del control constitucional es garantizar la supremacía de la Constitución, es claro que
sus disposiciones no son susceptibles de ser controladas, pues ésta constituye su propio canon o
parámetro de constitucionalidad.”
Al dar una interpretación distinta a lo que expresa y claramente dispone la Constitución, la sentencia
del juez ponente enviste a la Corte Constitucional de una competencia que no le atribuyó el
constituyente que fijó sus límites de actuación, de modo que como se sostiene en el voto salvado “este
Organismo no puede actuar investido de poder constituyente para sustituir o reformar el texto
constitucional, pues la Constitución dispone claramente cuáles son las vías para su modificación y los
órganos competentes.”
En resumen, se puede apreciar una profunda contradicción entre la sentencia finalmente aprobada con
el voto de mayoría de la Corte Constitucional, por un lado, y por otro el voto salvado del Presidente del
organismos y los jueces adherentes; dicha contradicción se refiere tanto a los argumentos de la sentencia
como a la resolución de la causa, pues estos últimos no se oponen a la cuestión de fondo que es el
reconocimiento o no del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino a la violación del principio
de supremacía constitucional y la atribución de una competencia de reforma constitucional que no le
corresponde a la Corte Constitucional sino a la Función legislativa a través de los mecanismos de
reforma constitucional.
Como consecuencia de ello, se demuestra que la Corte Constitucional se extralimitó en el ejercicio de
sus funciones, al modificar a través de una interpretación extensiva, basada en argumentos fabricados
respecto al status de la Opinión Consultiva OC24/17 de la CIDH, una norma expresa de la Constitución,
lo cual está expresamente prohibido tanto en la doctrina como en la práctica constitucional, ya que el
ente creado por el constituyente para realizar el control de constitucionalidad y defender a la
Constitución no puede arrogarse la función de modificarla a través de una interpretación interesada y
engañosa.
Pro resulta aún pero cuando esa interpretación está basada en intereses personales y en una ideología
disfrazada de teoría constitucional como es el llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, que
ni es nuevo ni es constitucionalismo, sino una plataforma política para atentar contra la Constitución al
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amparo del ejercicio de un poder que carece de legitimidad de origen y no está sujeto a ninguna forma
de control como es la Corte Constitucional.
CONCLUSIONES
Del análisis realizado respectos a los problemas de Teoría del Derecho que se pueden encontrar en la
Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario) y los debates sobre la justicia y las alternativas de
solución, se pueden formular las siguientes conclusiones. El principal problema de Teoría del Derecho
que debieron afrontar los jueces es de la interpretación de una norma constitucional y sus parámetros
de validez. Dado que la Constitución es en sí misma el parámetro para determinar la validez formal y
material del resto de las normas del ordenamiento jurídico, fue necesario interpretar el artículo 67 con
relación a criterios extra constitucionales, como es una opinión consultiva de la CIDH.
El resultado fue que una norma constitucional expresa y clara, fue declarada inconstitucional por
contradecir algunos derechos, principios y valores recogidos en el propio texto constitucional, como la
igualdad y no discriminación, el fin constitucionalmente válido de la norma constitucional, la idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de la misma de la prohibición del matrimonio entre personas del mismo
sexo, entre otras.
Para el caso analizado existían diferentes alternativas de solución, además de declarar inconstitucional
el artículo 67 de la Constitución que fue la decisión de mayoría; otra opción era rechazar la acción
extraordinaria de protección como hicieron los jueces de minoría en el voto concurrente, y que fuera el
legislador quien diera una respuesta al problema planteado que estaba fuera de la competencia de la
CCE. Sin embargo, la solución más justa desde el punto de vista de los jueces de mayoría fue reconocer
el matrimonio igualitario, aunque ello implicara una mutación constitucional para la que no está
facultada la Corte Constitucional.
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