Estado
constitucional vs nociones del estado supraconstitucional y estado supraestatal
desde el punto de vista de desarrollo doctrinal
Edgar Chire Andrade
Doctorante en Curso de Doctorado en Derecho CEPI - USFX
Universidad Mayor de San Francisco Xavier de Chuquisaca
Centro de Estudios de Postgrado e Investigación – CEPI
RESUMEN
Este breve artículo explica el proceso de consolidación de la doctrina del Estado Constitucional, como una doctrina mejorada de la doctrina del Estado de Derecho; analizando elementos doctrinarios de la emergente doctrina del Estado Supraconstitucional y la denominada doctrina del Estado Supraestatal, establecemos, en este trabajo, las diferencias entre ellas, para contar con una base de desarrollo, particularmente de la doctrina denominada de Estado Supraconstitucional y en las conclusiones se refleja estas importantes diferencias, que nos permite delimitar doctrinalmente cada una de ellas, obviamente, en relación a las dos últimas sobre un diseño de nociones, al constituirse en doctrinas todavía emergentes.
Palabras claves: doctrina estado constitucional; estado supraconstitucional; estado supraestatal; doctrinas emergentes.
Constitutional state vs notions of the supraconstitutional state and suprastate state from the point of view of doctrinal development
ABSTRACT
This short article explains the process of consolidating the doctrine of the Constitutional State, as an improved doctrine of the doctrine of the Rule of Law; analyzing doctrinal elements of the emerging doctrine of the Supraconstitutional State and the so-called doctrine of the Suprastate State we establish, in this work, the differences between them, to have a basis of development, particularly of the doctrine called supraconstitutional State and in the conclusions these important differences are reflected, which allows us to delimit doctrinally each of them , obviously, in relation to the last two on a design of notions, as they constitute doctrines still emerging.
Key words: constitutional state doctrine; supraconstitutional state; suprastate state; emerging doctrines.
Artículo recibido: 02 noviembre. 2021
Aceptado para publicación: 28 noviembre 2021
Correspondencia: edgarchireandrade@hotmail.com
Conflictos de Interés: Ninguna que declarar
INTRODUCCIÓN
El paradigma según el positivismo jurídico, tiene su fundamento en la figura metafórica piramidal de Kelsen, la Teoría Pura del Derecho junto al concepto de soberanía, dejó establecido que un orden jurídico se halla sustentado por la supremacía de la Constitución y la Jerarquía normativa, colocando a la Constitución Política del Estado como el cuerpo jurídico orientador de todo un sistema jurídico estatal, sin embargo, la internacionalización de los derechos humanos, ha generado nuevas corrientes doctrinales, cuestionando severamente esa sustentación y el mismo concepto de soberanía, generando nociones de doctrinas como la del Estado Supraconstitucional o del Estado Supraestatal aparentemente similares, pero que tienen diferencias en el orden doctrinal.
Por ello, nos proponemos la siguiente pregunta orientadora: ¿Son las doctrinas emergentes denominadas de Estado Supraconstitucional y Estado Supraestatal cuestionadoras de la Doctrina del Estado Constitucional en sus fundamentos de supremacía de la constitución y el concepto de soberanía?
Las diferencias que pretendemos describir, tienen relación con la doctrina que se consolida modernamente como la del Estado Constitucional y las nociones doctrinarias denominadas de Estado Supraconstitucional y Estado Supraestatal, la primera expuesta por el autor Alan Vargas Lima entre otros autores y las otras invocadas en rango la tesis doctoral en desarrollo titulado: Aplicación favorable y nociones doctrinales del Estado Supraconstitucional (Tensión entre soberanía estatal e Internacionalización de los derechos humanos), tesis del suscrito autor en la I Versión del Curso de Doctorado en Derecho organizado por CEPI de la UMRPSFXCH, la doctrina de Estado Supraestatal desarrollada por el autor Luigi Ferrajoli en su obra Constitucionalismo más allá del Estado e incluso por el mismo profesor Hans Kelsen.
En base a ello nos permitimos generar la siguiente hipótesis: Las doctrinas emergentes denominadas Estado Supraconstitucional y Estado Supraestatal cuestiona la vigente doctrina del Estado Constitucional en sus fundamentos y el concepto de soberanía.
Nos proponemos el siguiente objetivo: Describir las diferencias doctrinales entre la doctrina del Estado Constitucional con las nociones del Estado Supraconstitucional y Supraestatal.
MÉTODOS
El método utilizado es el hermenéutico; para interpretar diversos textos y lograr encontrar los elementos de cada doctrina en estudio, para encontrar, particularmente diferencias entre ellas.
El método exegético; para encontrar el significado exacto del contenido de las obras en estudio.
Técnica de Estudio Documental; Para optimizar la revisión bibliográfica mediante una lectura selectiva.
DISCUSIÓN
1. La Teoría Pura del Derecho
El Derecho Positivo moderno, se consolida con el desarrollo de una de las más importantes escuelas del pensamiento jurídico desarrollado por Hans Kelsen (1881-1973), paralelamente surge el Derecho Constitucional al desarrollar sus aportes teóricos, fundamentalmente expuesto en la obra Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, proclama el estudio “puro” de la ciencia del Derecho, alejado de toda forma de contaminación de ciencias empíricas, políticas e incluso de la misma moral, es precisamente esta escuela la que orienta el presente trabajo de investigación.
El aporte fundamental de Kelsen (2005) que permitió explicar la “pureza” del desarrollo de la ciencia jurídica, se debe a la explicación, acerca de la diferencia entre las ciencias empíricas y la ciencia normativa, magistralmente sostiene que las primeras se explican mediante la existencia del “ser”, manifestando cualidades que generan una causa y directamente un efecto; en cambio, la ciencia normativa se explica, a partir del desarrollo del “deber ser”, esta precisión permite explicar la forma en la que una norma jurídica regula la conducta humana, de esta manera, la acción humana no genera un efecto directo, esta debe adecuarse a la prescripción de la norma que le indica ese “deber ser”, lo que hoy denominaríamos en términos del área penal, como “conducta exigible”, esta precisión, sustenta al derecho, como una ciencia distinta a las demás, añadido a la “pureza” que debe rodearla, alejándose de la “contaminación” que pudiese ocasionar la influencia de otras ciencias o disciplinas.
Entonces ese “debe ser”, está prescrito por una norma jurídica válida, que forma parte de una estructura jurídica, esa estructura jurídica debe tener una norma fundamental que regula la formación de normas jurídicas, esa norma fundamental es la Constitución.
1.1. La Constitución desde la perspectiva de la Teoría Pura del Derecho
Al respecto la Teoría Pura del Derecho, establece: “5. La Estructura Jerárquica de un
Orden Jurídico Nacional a) La Constitución (…) de acuerdo con la norma fundamental
(…) el grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido material de la palabra, cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir (…)” (Kelsen, 2005); esta contundente afirmación surge en 1934, luego de la primera guerra mundial y antes de la segunda guerra mundial, estructuralmente le otorga coherencia al orden jurídico estatal y sobre la metáfora piramidal de Kerl, surge el constructo de primacía Constitucional y Jerarquía normativa, estas categorías se consolidarán plenamente con la doctrina del Estado Constitucional, no se consolidaron plenamente en forma anterior, por los resabios de la arbitrariedad de la edad media que mantuvo el Estado de Derecho, cuya doctrina impuso el respeto al “imperio” de la Ley, dejando a la Constitución como un cuerpo declarativo de carácter político.
1.2. El Derecho Internacional según la Teoría Pura del Derecho
Como vemos, en el orden interno Estatal[1], es la Constitución la que ocupa ese lugar privilegiado, luego de la segunda Guerra Mundial, a partir de iniciativas Europeas, se incorporan Bloques de Constitucionalidad, formalizando la influencia de instrumentos internacionales en el orden normativo interno.
Sin embargo, esa influencia ya era percibida por el maestro de le Teoría Pura del Derecho y descrita en 1934 cuando se afirmaba lo siguiente: “g) Ubicación del derecho internacional en la jerarquía (…) el derecho internacional positivo tiene por función, precisamente, coordinar y delimitar los diversos órdenes estatales, se puede definir al derecho internacional como un orden jurídico superior a los órdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad jurídica Universal(…)” (la última negrilla me corresponde) (Kelsen, 2005); podemos ratificar, según la magistral obra en estudio el lugar de la Constitución en la parte superior de la pirámide y debajo de ellas las restantes normas del ordenamiento jurídico Nacional, sin dejar de mencionar que el derecho internacional y su normativa estaría situado, como un orden jurídico superior.
El Derecho Constitucional es postulado por el positivismo jurídico de Kelsen, cuando proclama a la Constitución como norma fundamental – pese a su insuficiente desarrollo inicial -, se constituiría más tarde, luego de la segunda guerra mundial, con la internacionalización de los derechos humanos, en uno de los fundamentos del surgimiento del Estado Constitucional.
El Estado Constitucional, al parecer no es suficiente para consolidar la protección de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales, entonces, advertimos otra doctrina que bien pudiese coadyuvar a fortalecer esa protección; esta doctrina sería una supraestatal, que es una categoría de mayor desarrollo que una doctrina supraconstitucional[2], pero es obvio suponer que contiene diversos elementos que fortalecen la doctrina subyacente que pretendemos desarrollar.
Esa posición supraestatal fue advertido por Kelsen en la obra Teoría Pura del Derecho, a cuya teoría y autor, se le otorga en la enseñanza del Derecho y en la praxis profesional, injustamente, una limitada contribución, que evita advertir los elementos iniciales de esta doctrina, en ese entonces embrionaria y cuya posibilidad de vigencia se visibiliza en su desarrollo, a través de los ahora denominados Bloques de Constitucionalidad, los cuales se constituyen en aportes en desarrollo, visibilizando la doctrina supraconstitucional, como una de transición hacía un posible desarrollo de una doctrina supraestatal.
1.3. La tensión soberanía y derecho internacional desde la perspectiva de la Teoría Pura del Derecho (Noción de Orden Jurídico Universal)
En la obra referida encontramos aportes con relación al instituto denominado Estado y la categoría soberanía al respecto refiere: “En tanto que no haya un orden jurídico superior al estado éste representa el orden o la comunidad jurídica suprema y soberana (…) A partir del momento en que el derecho internacional (…) es considerado como un orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales, el Estado, que es la personificación de un orden jurídico nacional, ya no puede ser soberano (…)” (las negrillas son mías) (Kelsen, 2005), observamos con absoluta nitidez esa categórica afirmación y condición para la vigencia de la soberanía estatal, la ausencia de un orden jurídico superior; luego de la segunda guerra mundial los instrumentos internacionales han sido generados con intensidad, entonces viene la interrogante ¿La soberanía estatal viene siendo limitada con el desarrollo de los instrumentos e instituciones internacionales?, lo interesante de la obra es que esas afirmaciones son desarrolladas, antes de ese desarrollo.
Por ello, solo hacemos énfasis en esa tensión entre soberanía nacional y desde la perspectiva kelseniana el derecho internacional[3], de ello encontramos la siguiente afirmación “Sin duda, un orden jurídico nacional tiene también, en principio, la competencia de establecer normas sobre cualquier punto, pero la pierde a medida que nuevas normas de derecho internacional viene a restringir su libertad de acción (…) [más adelante resulta concluyente al referir] De este modo, la Teoría Pura del Derecho quita al Estado el carácter absoluto que el dogma de la soberanía le confiere” (Kelsen, 2005)
La tensión entre soberanía del Estado y lo que ahora se denomina Internacionalización de los derechos humanos, fue abordado, como vimos precedentemente por Kelsen, desde esa perspectiva podemos decir, que el derecho internacional ¿se comería al derecho Estatal?, ello solo puede ser posible cuando se genere un orden jurídico mundial, por lo pronto estamos en una fase de tensión donde el dogma de soberanía, es defendida por ilustres juristas y estudiosos del área social; pero existen otros elementos que nos permite decir, que de a poco se va debilitando.
Esta teoría proyectaba una probable evolución hacia la centralización normativa en el derecho internacional (nosotros discrepamos en ese punto, la siguiente fase de evolución actual, debe pasar de la doctrina constitucional a la doctrina convencional internacional, la centralización que refiere Kelsen, sería producto de un desarrollo ulterior), al respecto Kelsen (2005) decía: “Por una centralización creciente desembocará en una comunidad jurídica organizada que se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial pero actualmente tal Estado no existe (…)”, muy futurista no?, o utópico?, tengo mi criterio muy a priori, pero el presente trabajo, no tiene tal dimensión.
1.4. Limitaciones al desarrollo del derecho internacional proyectado por la Teoría Pura del Derecho
Esta escuela del pensamiento jurídico, no solo ha consolidado el positivismo jurídico, tampoco se ha limitado a establecer que la Constitución ocupa ese lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico nacional, tiene otros aportes doctrinarios, entonces viene la pregunta ¿si es una teoría de avanzada, cuáles los factores que impidieron la materialización de esos otros aportes teóricos?; a priori, podemos señalar que el tiempo en el que fue desarrollado, no se había producido la segunda guerra mundial, tampoco la internacionalización de los derechos humanos con la fuerza desarrollada posteriormente, apenas se consolidó el Estado de Derecho y mucho después el Estado Constitucional, sin embargo de estas apreciaciones, es el mismo autor el que señala algunas limitaciones que textual las transcribimos: “Si consideramos más especialmente el derecho internacional general, a saber, la comunidad internacional en su conjunto, comprobamos la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación de normas jurídicas [ausencia de órgano legislativo internacional] (…) no hay autoridad independiente de las partes para resolver el litigio [tribunales o cortes como en la actualidad] (…) La determinación del contenido de un derecho nacional por el derecho internacional, lo mismo que del contenido de una ley por una Constitución que no instituye jurisdicción encargada de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes [control de convencionalidad] (…)” (Kelsen, 2005)
Las limitaciones que el propio autor identifica son: - la ausencia de un órgano legislativo internacional, esta ausencia se manifiesta actualmente; - en relación a autoridad independiente, consideramos que se refiere a instituciones similares a la CIDH que recién fue creada en 1979 o Corte Penal Internacional creada en 1998, en la época de la elaboración de la Teoría Pura del Derecho no tuvieron este tipo de instituciones que de apoco se van fortaleciendo recientemente; - la posibilidad procedimental de efectuar control de convencionalidad, como las Cortes o Tribunales Constitucionales (TCP en Bolivia), que tenga a nivel internacional la posibilidad de ejercitar control de convencionalidad de manera imparcial y sin los defectos que los tribunales internos sufren, esta consideraciones nos abre sin duda a la posibilidad de un aporte doctrinal que oriente al fortalecimiento de esa doctrina subyacente supraconstitucional, en base al desarrollo de la internacionalización de los derechos humanos, el fortalecimiento de cortes o tribunales, la democratización de sus jurisdicciones y la posibilidad de incorporar procedimientos que obliguen a los Estados a la revisión por cortes internacionales en casos de control de convencionalidad.
Gráfico 1. (Comparación metafórica piramidal de la Teoría de Kelsen)
CPE Derecho Internacional
Orden Jurídico Superior
2. Importantes consideraciones de Luigi Ferrajoli (Identificación de noción de doctrina supraestatal)
Este importante jurista italiano en su obra “Constitucionalismo más allá del Estado” efectúa magistrales puntualizaciones, estas enseñanzas escritas en esa obra toca diversos tópicos que corresponde citarlos, así se expresa acerca de la democracia constitucional: “puede y debe ser ampliado en cuatro direcciones: 1) en garantía de todos los derechos fundamentales, no solo de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; 2) frente a todos los poderes no solo de los públicos sino asimismo de los privados; 3) en garantía no solo de los derechos fundamentales sino también de los bienes que, por su carácter vital, pueden igualmente ser llamados vitales; 4) a todos los niveles, no solo a los ordenamientos estatales sino también en el plano del derecho internacional” (Ferrajoli, 2018); vale decir, el experimentado y visionario jurista, nos orienta y refleja el desarrollo que debe lograr la doctrina constitucional, obviamos comentar los tres primeros incisos y en relación al último convoca a la ampliación de los ordenamientos estatales e internacionales, al decir, ello pretende promover el debate acerca del estado doctrinal del constitucionalismo interno e internacional.
El maestro Ferrajoli (2018) advierte severamente sobre el contenido de los convenios y tratados internacionales, habiendo referencia a la Carta de la ONU de 1948, Pacto internacional de 1966 y señala que todos nos ofrecen paz, seguridad, garantía de los derechos fundamentales y sociales, pero falta por completo sus leyes de actuación [es decir, sus leyes procedimentales, los instrumentos necesarios para materializar esas aspiraciones].
Entre su aporte doctrinal se refiere al denominado Constitucionalismo global, de cuyo desarrollo, el mismo autor es escéptico, advierte un desarrollo lejano o considera que existen muchos obstáculos, pero con absoluta seguridad expone nociones de lo que puede ser, el desarrollo de esa doctrina al señalar: “(…) a los fines de una refundación de la democracia constitucional en el plano global, lo requerido no es ya la institución de una improbable y tampoco deseable reproducción de la forma de estado en el nivel supranacional – una suerte de superestado mundial, aún basado en la democratización política de la ONU -, sino sobre todo la introducción de técnicas, funciones e instituciones de garantía adecuadas [relacionadas con las garantías primarías, destinadas a satisfacer necesidades básicas, pero en forma global] (…) guardan relación con los problemas globales (…) el relativo a la paz (…) rehabilitar el papel de la ONU y de la prohibición de la guerra repetidamente violada en estos años por los países occidentales (…) crear una policía internacional (…) deberían ser reformadas las actuales instituciones de gobierno de la economía – Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Organización Mundial del Comercio – para hacerlas funcionales al fin del desarrollo económico de los países pobres (…) frente a los gigantescos problemas del hambre y de la miseria, habría que organizar instituciones dedicadas a la satisfacción de los derechos sociales previstos por los pactos de 1966. Algunas de éstas, como la FAO y la Organización Mundial de la Salud, existen desde hace tiempo y se tratarían de dotarlas de los medios y los poderes necesarios para las funciones de distribución de las prestaciones alimentarias y sanitarias[4](..)” (Ferrajoli, 2018); es decir el maestro italiano visionariamente proyecta una doctrina supraestatal, la cual, a través de una Constitución global regule las relaciones en el orden mundial, la dimensión es tal, que tuviésemos que hablar de establecer uniformidad no solo en el tratamiento de los derechos fundamentales, sino establecer una nueva estructura política, jurídica, de seguridad y de la satisfacción de necesidades a nivel mundial generando un verdadero Estado Supraestatal; sin embargo, el propio autor está consciente de argumentos que sustenta su inviabilidad, como la ausencia de un medio social homogéneo – así muestra, Bolivia por ejemplo con su plurinacionalidad -; tampoco tenemos un carácter homogéneo económico, jurídico, político a nivel mundial, el desarrollo global es desigual y combinado, ni duda cabe; a pesar de estos inconvenientes puedo estar de acuerdo con el desarrollo de esa estructura a futuro, como una de las varias posibilidades que el ser humano debe desarrollar, para alcanzar modelos que superen los que por varias razones tienden a su deterioro; sin embargo, reitero, el presente trabajo no tiene tal dimensión.
Entonces, lo que vamos investigando, luego de afirmar que el Estado de Derecho hubiese sido superado, queda analizar la eficacia del Estado Constitucional en la preservación de derechos humanos, pretendemos advertir nociones de una doctrina supraconstitucional relacionada con la internacionalización de los derechos humanos; las teorías de desarrollo del derecho internacional como un orden jurídico superior del profesor Kelsen, que coinciden con la apreciación del ilustre profesor Ferrajoli en la concepción de la Constitución global o el Estado supraestatal tiene una dimensión mucho mayor y tiende a concebir un mundo unipolar, con efectos ideológicos imprevisibles, obviamente el estudio de esa doctrina tan amplia, no es objeto de este trabajo.
3. De la evolución del Estado de Derecho al Estado Constitucional
Luego de identificar la doctrina constitucional vigente en Bolivia identificada como la doctrina del Estado Constitucional, es preciso revisar algunos elementos que hacen a la evolución del Estado de Derecho al Estado Constitucional y efectuamos en este apartado algunas puntualizaciones, sin perdernos en mayor debate.
Uno de los principales elementos que explican esa evolución, para Vargas Lima (2017) es que en el Estado de Derecho La Ley representaba la voluntad Popular y la Constitución una norma declarativa política bajo el principio “dura lex est lex”; entonces para la nueva doctrina la Constitución es una precepto obligatorio de aplicación directa e inmediata; se atraviesa de un órgano de control contencioso – administrativo hacía uno de control constitucional; a esto se añade la caracterización de la denominada Justicia Constitucional que Justicia que Corrales Dorado (2019) resume: a) la Constitución es un concepto material, b) Debe prevalecer el principio de supremacía de la Constitución, añadimos la jerarquía constitucional que se halla descrita en su texto, c) La Constitución es una totalidad normativa dotada de sentido y d) Todos los órganos del Estado remiten la validez de su actuación a la Constitución.
Es preciso notar que esta evolución se desarrolla y se encuentra en proceso de perfeccionamiento del Estado Constitucional de Derecho, en base al control de constitucionalidad y por su importancia transcribimos esta importante caracterización:
1)la existencia de una Constitución total o parcialmente rígida, 2) la existencia de un órgano de control que sea independiente y autónomo de los demás órganos sometidos al control, 3) el órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades decisorias, 4) la facultad de las personas afectadas o con intereses legítimos, de impugnar por si mismas el precepto o acto constitucional, 5) el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constitucionalidad, a los cuales el autor del Libro añade un sexto elemento, consiste en la facultad interpretativa definitiva y vinculante del órgano contralor de constitucionalidad. (Vargas Lima, 2017)
De esta manera identificamos algunos elementos que hace a esa evolución, caracterizando el Estado Constitucional con el desarrollo de la Justicia Constitucional.
Cuadro No. 1
Diferencias entre Estado de Derecho y Estado Constitucional
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ESTADO DE DERECHO |
ESTADO CONSTITUCIONAL |
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Ley como perfecta e indiscutible |
Constitución |
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Constitución considerado instrumento político |
Constitución material |
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Control de legalidad |
Control de Constitucionalidad |
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Contencioso – administrativo como control de legalidad |
Garantías procedimentales como control de constitucionalidad. |
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Inexistencia de un órgano especializado de Control de constitucionalidad concentrado |
Cortes o Tribunales especializados de control de constitucionalidad especializado |
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Aplicación de la Constitución vía legislativo o político |
Aplicación directa de la Constitución. |
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No todos los órganos del poder público se someten a la ley y Constitución. |
Todos los órganos del poder público se cometen a la Constitución. |
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Estado de Derecho |
Formula mejorada del Estado de Derecho |
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Estructura piramidal |
Estructura Piramidal Modificada (Bloque de Constitucionalidad) |
Fuente: Elaboración propia.
3.1. Estado Constitucional o Contemporáneo
El nuevo paradigma en desarrollo o predominante actualmente es el denominado estado Constitucional, con todas las características señaladas precedentemente, que marcan la diferencia con el Estado de Derecho, algunos autores denominan esta doctrina como El Constitucionalismo Contemporáneo.
Bajo este denominativo tenemos la siguiente caracterización: “E) El Constitucionalismo Contemporáneo Dicha etapa se gesta a mediados del siglo XX. Entre sus principales características destacan las cinco siguientes: - Fomento masivo de los principios, valores, instituciones y categorías de naturaleza democrática. – Proceso de autolimitación de la soberanía estatal y la transferencia de ciertas potestades a organismos internacionales supranacionales [supraestatales] a efectos de asegurar en mayor medida la vigencia de los derechos humanos; y ello se concreta con la aprobación, ratificación de Tratados y sometimientos a Tribunales Internacionales o Supranacionales [Supraestatales desde nuestra visión]; pero como vía supletoria o subsidiaría. – Extensión de las técnicas de frenos y contrapesos a favor de órganos no políticos. – Auspicio del control de constitucionalidad por medio de entes con jurisdicción concentrada. – Ampliación creciente del catálogo de los derechos fundamentales de la persona y creación de nuevos instrumentos de garantía para su protección y goce, como el habeas data en la Constitución Brasilera de 1988 [o los bloques de constitucionalidad, principio de aplicación preferente y otros]” (Las negrillas últimas son nuestras) (Aguila Grados, 2019). Las negrillas sin duda son claras y nos exime de comentario, se trata precisamente de una característica en proceso de desarrollo, sin embargo ese desarrollo, deja insuficiente a la misma doctrina y se precisa en ese camino de fortalecer la protección de los derechos humanos el desarrollo de posiciones doctrinarias que fortalezcan los avances de manera científica.
4. Soberanía e Internacionalización de los derechos humanos
En este apartado, veremos la evolución del concepto de soberanía y el desarrollo de los derechos humanos en el ámbito internacional, previamente conceptualicemos estos tópicos:
4.1. Soberanía estatal
Revisemos algunas definiciones y posiciones al respecto:
Es considerado como parte formal del estado, junto a la organización jurídica y el gobierno, así tenemos: “La Soberanía.- Viene a ser la capacidad de mandar y ser obedecido dentro el territorio del Estado, de tener facultad de ordenar y mandar dentro de su territorio, el mar adyacente a sus costas y el espacio aéreo que lo cubre, por intermedio de los órganos de gobierno” (Aguila Grados, 2019); se trataría de un derecho subjetivo del Estado, materializado, a través de un determinado gobierno para mandar y ser obedecido.
Según otra percepción se tiene: “La soberanía. 6.1. Naturaleza Jurídica. Según JEAN JACQUES ROUSSEAU: “es el poder que tiene el pueblo de darse sus propias leyes, de organizarse políticamente y gobernarse por sí mismo”. 6.2. Características 1. Es una, absoluta, no existe otro orden superior. 2. Indivisible por cuanto no admite división. 3. Inalienable no es susceptible de venta. 4. Imprescriptible no extinguen por el transcurso del tiempo” (negrillas y subrayado es nuestro) (Tapia Pinto, 2011); importante apunte del autor que cita al creador del contrato social y según ese enfoque atribuye esta cualidad al pueblo, como un derecho subjetivo de gobernarse a sí mismo, se ha subrayado una frase, relacionado con el tópico de orden superior, hasta ahora, respetables maestros y juristas sostienen y mantienen que el orden estatal no admite un orden superior.[5]
4.2. Internacionalización de los derechos humanos
Ingresamos al análisis del proceso denominado Internacionalización de los derechos humanos y primeramente anotamos una cita parentética de una fuente secundaria que afirma que este proceso consiste: “(…) en el proceso que llevan a cabo los estados con miras a procurar la protección de los derechos humanos fuera de los mismos estados” (Travieso, 1993,citado en Ortiz Torricos, 2012); estos procesos son dinamizados, en estados como el nuestro, por los gobiernos de turno, si bien es cierto, la afirmación anotada, denota una actitud intencional y planificada de los estados, nos queda la duda, si evidentemente, los gobiernos de estados como el nuestro, realmente asumen estos procesos en forma planificada, intencional y planificada, al parecer no, y solo se limitan a suscribir convenios, conforme a la coyuntura y el desarrollo de un determinado evento donde nuestro Estado participa, esperemos a futuro, estos procesos sean asumidos de manera planificada.
Esa búsqueda por buscar protección de los derechos humanos fuera de las fronteras, ha desarrollado cuatro etapas que pasamos a describirlas: “I.2.1.1. Primera etapa.- (…) se ha caracterizado por la aprobación de instrumentos de carácter declarativo, se tiene a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada el 2 de mayo de 1948 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 (…) I.2.1.2.- (…) aprobación de numerosos tratados sobre derechos humanos de alcance general (…) en el ámbito americano, se tiene la Convención Americana de Derechos Humanos (suscrita el 22 de noviembre de 1969) (…) I.2.1.3. Tercera etapa.- (…) se establece los organismos y los mecanismos no jurisdiccionales (en el mejor de los casos entendidos como cuasi jurisdiccionales), (…). Dentro del Sistema Regional Interamericano[6], merece especial mención un órgano cuasi jurisdiccional, que no es otros que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [se desarrollará luego, la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano jurisdiccional] (…) I.1.2.1.4.- (…) está el desarrollo de las instancias jurisdiccionales supranacionales[7](…) Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención de derechos Humanos” (Ortiz Torricos, 2012); esta es una apreciación del desarrollo de ese proceso de internacionalización de los derechos humanos, resulta comprensible del texto las cuatro etapas descritas.
4.3. Consentimiento supraestatal
Resulta relevante a tiempo de abordar el concepto de soberanía y la internacionalización de los derechos humanos, referirnos al concepto de consentimiento supraindividual, este concepto que se desarrolla producto de la internacionalización de los derechos humanos y se utiliza por organismos internacionales, en las relaciones interestatales o internacionales de los estados.
Al respecto efectuamos la siguiente cita: “46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta [Convención de Viena sobre derecho de los tratados, 1980] (…)” (el subrayado y cursiva es nuestra) (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 2006, 26 de septiembre, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, considerando 125 citado en Choque Coronel, 2019); es imporante esta conceptualización por que en el Derecho Constitucional, a partir de Rousseau y el contrato social, se asumía la posibilidad de construir la soberanía a favor del pueblo, producto de la suma de soberanías individuales; en este otro concepto surge el consentimiento estatal y este concepto hacía donde puede orientarnos, hacia la construcción de una soberanía internacional, supraestatal a futuro y por el momento a comprender el carácter supraconstitucional.
5. Consideraciones generales del denominado Bloque de Constitucionalidad
Al respecto podemos considerar las siguientes apreciaciones doctrinales:
“Proviene de la doctrina francesa (bloc de constitucionalité) como el conjunto de normas que el Consejo de Constitucionalidad aplica en el control previo de la constitucionalidad de las leyes y reglamentos parlamentarios. Conjunto de normas – más allá del texto constitucional – que regulan los límites de competencia entre el Estado y los órganos públicos. Junto con la Constitución, ciertas normas regulan las limitaciones, sin embargo, no forma parte de la misma en un sentido formal” (Chanamé Orbe, 2007, citado por Aguila Grados, 2019); es una definición en su Diccionario de Derecho Constitucional, queda claro que el Bloque de Constitucionalidad incorpora normas más allá del texto constitucional, esta característica era muy restringida, con el transcurso del tiempo se incorpora los instrumentos internacionales y en relación al presente trabajo de investigación el relacionado con los derechos humanos, como un apunte añadido, señalamos que si bien esta definicion se encuentra en el diccionario referido, no es menos cierto, según Aguila Grados (2019) que se atribuye a Louis Favoreau como el autor de esta figura, cuando lo utiliza al emitir una decisión en 1971 la D-44 emitida por el Consejo Constitucional Francés cuando declara la invalidez de una ley aplicando no solo la Constitución Francesa de 1958, sino confrontándola además con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; sin embargo existe otro dato según Rubio Llorente (1991) citado por Vargas Lima (2017) señala un otro dato, por el cual no se discute el origen del denominativo, pero le atribuye el origen al año 1966 cuando el Consejo de Constitucionalidad francés utiliza este término en un proceso de control previo de constitucionalidad.
6. Control de Convencionalidad
A partir de esa influencia del Subsistema Regional Interamericano, existen parámetros de control de convencionalidad, cuyo inicio es atribuido a la Convención Americana de los Derechos Humanos y los efectos de este importante cuerpo normativo, por ello efectuamos la siguiente cita: “El control de convencionalidad básicamente tiene su origen esencial en el voto concurrente emitida por el ex jurista mexicano Sergio García Ramírez, dentro del caso MYRNA MACK CHANG Vs Guatemala en lo que refiere como primeras aproximaciones al control de convencionalidad que: “…No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte solo a uno o algunos de sus órganos, entregar a estos las representación del Estado en el juicio, sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte Internacional…” (…)” (Choque Coronel, 2019)
Más adelante el autor establece el desarrollo del control de convencionalidad y explica de la manera siguiente:
“Por otro lado el control de convencionalidad, de una manera más precisa y concurrente se ve su desarrollo y aplicación progresiva para los Estados en un segundo fallo de la Corte IDH en el caso Tibi Vs Ecuador, fallo también razonado por Sergio García Ramírez en los siguientes términos: “…La tarea de la Corte interamericana…se asemeja la que realizan los Tribunales Constitucionales, estos examinan los actos impugnados, disposiciones de alcance general a la luz de las normas, principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana por su parte analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la “Constitucionalidad”, el Tribunal de Derechos Humanos resuelve acerca de la “Convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público, y eventualmente de otros agentes sociales al orden que entraña al Estado de Derecho[8] en una sociedad democrática. El Tribunal Interamericano por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido por los Estados parte en ejercicio de su soberanía…” (…)” (Choque Coronel, 2019)
En forma exquisita se compara la labor de un Tribunal o Corte Constitucional, como control de constitucionalidad interno y el de la Corte IDH como de control de convencionalidad, esta diferencia es importante al delimitar la competencia de cada uno de los mencionados órganos jurisdiccionales.
Grafico 2
Deformación de la pirámide de Kerl o conocida como de Kelsen con el Bloque de Constitucionalidad y control de convencionalidad.
a) Anterior al BdC b) Posterior al Bloque de Constitucionalidad
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CPE
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Fuente: Elaboración propia
7. Defensa doctrinal de la Internacionalización de los derechos humanos y el debilitamiento de la soberanía estatal
7.1. Caracterización de la corriente doctrinal supraestatal.
Partimos otra vez, del aporte del profesor Hans Kelsen, quién pudo avanzar en consideraciones importantes, que superan la doctrina de la supremacía constitucional, evidentemente cuando se refiere al Derecho Internacional como un orden jurídico universal o superior, claro estas consideraciones no pudieron desarrollarse porque el año 1934 cuando se publica su obra acerca de la Teoría Pura del Derecho, no había acontecido por ejemplo la II Guerra Mundial, hecho histórico nefasto que sirvió, para el inicio irreversible de la internacionalización de los derechos humanos y otros que acentuaron este fenómeno, bajo ese grito mundial desesperado del nunca más (esas actos degradantes de violación de los derechos humanos), además el mismo ilustre profesor de Austria sostenía algunos aspectos que impidieron la materialización de ese Derecho Internacional, en ese entonces la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación de normas jurídicas internacionales, es decir, ausencia de órgano legislativo internacional y de órgano judicial internacional independiente y la ausencia de lo que hoy denominaríamos control de convencionalidad, vale decir un instrumento que controle el contenido de las Constituciones Estatales, así como la Constitución controla el contenido de las leyes a nivel interno; esta propuesta actualmente tiene coincidencia con los aportes doctrinales de Luigi Ferrajoli (2018) visionariamente traduce el desarrollo doctrinal constitucional, el mismo afirma debe ser ampliado, de la protección de los de libertad hacia los derechos sociales, no solo frente a los órganos públicos, debe incluir a las instituciones privadas, debe protegerse los bienes como ejemplo el agua y no debe restringirse al nivel estatal, debe alcanzar el nivel internacional, refiere sobre un constitucionalismo global, para mencionar la posibilidad de un superestado, entonces las necesidades básicas del individuo, denominadas por el ilustre profesor como garantías primarias, deben ser satisfechas no por entes estatales, sino a través del superestado – se entiende – por instituciones de carácter mundial ya desarrollados, por ejemplo la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) a satisfacer el hambre y la miseria con mayor incidencia en los países pobres y evidentemente como en esta última experiencia de la pandemia del Covid 19, pudimos advertir una insuficiente Organización Mundial de la Salud, sin protocolos suficientes de carácter mundial, para lograr una reacción mundial uniforme, ausencias que pusieron en cuestionamiento su propia existencia institucional y es el propio autor que señala las limitaciones de esta propuesta como la ausencia de un medio social, económico, jurídico, político homogéneo a nivel mundial.
7.2. Consideraciones de una doctrina más allá de la parte dogmática Constitucional
Nuestro trabajo en búsqueda de la diferenciación doctrinal, apenas tiene relación con la parte dogmática y su relación con las normas contenidas en tratados y convenios internacionales, entre soberanía Vs. Internacionalización, Constitucionalidad Vs. Convencionalidad, supremacía constitucional Vs. Bloque de Constitucionalidad, Estado Constitucional Vs. Doctrina emergente, subyacente o supraconstitucional.
Peor veamos entonces, algunos tópicos que hacen a la internacionalización de los derechos humanos, el debilitamiento de esa soberanía, la existencia de nociones de un orden superior, subyacente o emergente.
La denominada Internacionalización de los derechos humanos tiene un largo proceso y tiene una finalidad, al decir de Travieso (1993) citado por Ortiz Torricos (2012) señalaba que se trata de lograr la protección de los derechos humanos fuera de los estados, bajo esa finalidad, Ortiz Torricos (2012) describía cuatro etapas que advierten el desarrollo de esa protección declaraciones de protección de los derechos de carácter mundial, aprobación de tratados en derechos humanos, creación de organismos no jurisdiccionales y finalmente los jurisdiccionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), este proceso nos hace suponer el debilitamiento de la soberanía estatal, tal como advirtiera Dermizaki Peredo (2011) sobre el fenómeno que pretende limitar la soberanía y la independencia del Estado, Ferrajoli (2018) al referirse a esta limitación de la soberanía, señalaba que la rigidez de las constituciones, han eliminado los poderes absolutos, los instrumentos internacionales han debilitado la soberanía externa estatal, existe un ordenamiento supraordenado de los estados y finalmente Mejía Cáez (2017) es contundente cuando describe que esa soberanía de fortalezas cerradas, para los súbditos una jaula de hierro, actualmente ha cambiado con los instrumentos internacionales, la socialización del concepto dignidad y el reconocimiento de los derechos humanos, luego de la II Guerra Mundial, han hecho que no sea solo el Estado el que tenga reconocimiento internacional, sino sea el propio ser humano, el individuo que pueda tener acceso a cortes o tribunales en busca de protección internacional.
Efectuamos mención aparte al concepto de consentimiento estatal diferente al consentimiento individual, así expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando resuelve el caso Almonacid y Otros Vs Chile, citado por Choque Coronel (2019), donde se desarrolla este concepto, es decir, parafraseando a Rousseau citado por Tapia Pinto (2011) la soberanía es el poder del pueblo y esa soberanía se construye con la suma de voluntades, donde cada uno deposita partecita de su soberanía para conformar la soberanía popular o estatal; el concepto de consentimiento estatal, rompe esa concepción para formular otra, sustentada en el consentimiento estatal, el cual genera consecuencias jurídicas, pero con repercusión sobre la vida individual, generando una soberanía supraconstitucional.
Cuadro N° 2
Del Estado Constitucional a la doctrina del Estado Supraconstitucional.
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Estado Constitucional |
Estado Supraconstitucional (doctrina subyacente o emergente) |
Estado Supraestatal |
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Constitución (parte dogmática) |
Instrumentos Internacionales en derechos humanos (influencia en la parte dogmática – profundización de protección -) |
Esta figura doctrinal denominada por Kelsen “orden jurídico superior” o descrita en sus bases por Ferrajoli, corresponde en nuestra percepción a un desarrollo pleno del Derecho Internacional, capaz de consolidar un Estado Supraestatal que establezca parámetros de organización comunes a todos los estados, no solo en la parte dogmática, también en la parte orgánica, regímenes especiales, de todavía impredecibles consecuencias, semejante construcción no es objeto del presente trabajo de investigación, pero lo citamos referencialmente para ubicar la doctrina supraconstitucional. |
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Acciones de defensa Constitucionales |
Hacia acciones de defensa convencionales |
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Control de constitucionalidad |
Control de convencionalidad |
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Tribunales de control de Constitucionalidad |
Hacía la consolidación de Tribunales de control de convencionalidad |
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Aplicación directa de la Constitución |
Hacía la consolidación de la aplicación directa de los instrumentos internacionales |
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Sometimiento de órganos públicos a la Constitución |
Sometimiento del Estado a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos |
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Formula mejorada del Estado de Derecho |
Formula mejorada del Estado Constitucional |
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Estructura piramidal modificada supremacía constitucional (Bloque de Constitucionalidad) |
Por “encima” de la figura piramidal, más allá del texto constitucional (Bloque de constitucionalidad – bisagra -) |
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Soberanía |
Internacionalización |
CONCLUSIONES
§ El positivismo Jurídico que desarrolla la Teoría Pura del Derecho es la escuela jurídica que orienta el presente artículo científico.
§ Kelsen sería el que desarrolla la teoría que ubica a la Constitución, como cuerpo normativo superior y orientador de un determinado ordenamiento jurídico, con sustento en el concepto de soberanía, pero se desconoce que el mismo autor hubiese explicado que el desarrollo del Derecho Internacional generaría un orden jurídico superior que desconocería el propio concepto de soberanía.
§ Junto a esa percepción de Kelsen, mucho tiempo después Ferrajoli desarrolla el concepto de constitución global y anota elementos que pudiesen desarrollar la teoría de un estado supraestatal en consonancia con el denominado orden superior de Kelsen.
§ Se identifican conceptos de Bloque de Constitucionalidad, consentimiento estatal, control de convencionalidad imposibles de justificarlos, a partir de la teoría denominada de Estado Constitucional y resultan nociones de la doctrina denominada como Estado Supraconstitucional.
§ Al establecer diferencias entre las doctrinas en estudio, se establece que la doctrina de Estado Supraconstitucional es una de transición entre la de Estado Constitucional y Estado Supraestatal.
§ Existen nociones en desarrollo de una nueva doctrina denominada de Estado Supraconstitucional, que tiende a vulnerar el concepto clásico de soberanía a favor de una mejor protección internacional de los derechos humanos, sometiendo la parte dogmática a un control internacional, bajo el principio de favorabilidad en la protección de los derechos humanos.
§ En relación a la pregunta orientadora y la hipótesis; evidentemente se pudo establecer que las doctrinas emergentes de Estado Supraconstitucional y Estado Supraestatal cuestionan a la doctrina del Estado Constitucional en sus fundamentos soberanía estatal y supremacía de la Constitución Política del Estado.
§ En relación al objetivo se pudo describir parcialmente: las doctrinas motivo de análisis; - Estado Constitucional al haberse desarrollado elementos sustanciales por la limitada extensión del presente modelo de presentación investigativa el artículo científico y con mayor razón; - La doctrina del Estado Supraconstitucional emergente desarrollo en etapa de nociones y mucho más parcialmente la del Estado Supraestatal cuyo desarrollo es aún lejano.
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