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INCONGRUENCIAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE
LA ADOPCIÓN, RESPECTO DE LA SUCESIÓN
INTESTADA
INCONSISTENCIES IN THE LEGAL REGIME OF ADOPTION,
REGARDING INTESTATE SUCCESSION
Harold Patricio Lojan Alvarado
Universidad Técnica de Machala, Ecuador
pág. 11740
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i6.15970
Incongruencias en el Régimen Jurídico de la Adopción, Respecto de la
Sucesión Intestada
Harold Patricio Lojan Alvarado1
hlojan@utmachala.edu.ec
https://orcid.org/0009-0008-6869-261X
Universidad Técnica de Machala
Ecuador
RESUMEN
El presente artículo, hace referencia a la institución jurídica de la adopción en nuestra legislación civil
ecuatoriana, que no cumple con los principios constitucionales de igualdad de derechos, deberes y
oportunidades de los integrantes de la familia; con relación a la sucesión intestada que se produce entre
el adoptante respecto del adoptado; además en cuanto a los herederos del adoptante. El Art. 326 del
Código Civil manda a heredar expresamente en partes iguales a sus padres e hijos adoptivos;
contraviniendo lo dispuesto en el Art. 1028 del Código Civil que taxativamente establece que los hijos
excluyen a los demás herederos. Por otro lado la Constitución de la República del Ecuador, consagra la
adopción en el Art. 69 en los numerales 4, 5; y 6; que trata: El Estado protegerá a las madres, a los
padres y a quienes sean jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, promoverá la
responsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre
madres, padres, hijas e hijos; por lo que las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar
antecedentes de filiación o adopción. Este trabajo ha permitido obtener criterios, con fundamentos
claros y precisos, de bibliografía muy reconocida, que aportaron a la verificación de objetivos
planteados, permitiendo apoyar los cambios al Código Civil ecuatoriano.
Palabras clave: código civil ecuatoriano, adopción, sucesión intestada
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Autor principal.
Correspondencia: hlojan@utmachala.edu.ec
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Inconsistencies in the Legal Regime of Adoption, Regarding Intestate
Succession
ABSTRACT
This article refers to the legal institution of adoption in our Ecuadorian civil legislation, which does not
comply with the constitutional principles of equal rights, duties and opportunities of family members;
in relation to the intestate succession that occurs between the adopter and the adoptee; also as to the
heirs of the adopter. Art. 326 of the Civil Code expressly mandates that their parents and adopted
children inherit in equal parts; contravening the provisions of Art. 1028 of the Civil Code, which strictly
establishes that children exclude other heirs. On the other hand, the Constitution of the Republic of
Ecuador establishes the adoption in Article 69 in paragraphs 4, 5; and 6; which deals with: The State
will protect mothers, fathers and those who are heads of families, in the exercise of their obligations,
promote paternal and maternal responsibility and monitor compliance with reciprocal duties and rights
between mothers, fathers, daughters and children; Therefore, daughters and sons will have the same
rights without considering filiation or adoption history. This work has allowed us to obtain criteria, with
clear and precise foundations, from highly recognized bibliography, which contributed to the
verification of proposed objectives, allowing us to support the changes to the Ecuadorian Civil Code.
Keywords: ecuadorian civil, adoption, intestate succession
Artículo recibido 20 noviembre 2024
Aceptado para publicación: 30 diciembre 2024
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INTRODUCCIÓN
El presente artículo aborda las “Incongruencias en el régimen jurídico de la adopción, respecto a
sucesión intestada”, la adopción es una institución jurídica que está regulada por la ley; con el único
objetivo de poder formar o estructurar una familia, tomando en cuenta que el estado reconocerá en sus
diversos tipos, y protegerá a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y así mismo garantizará
sus condiciones que favorezca sus fines, según consta el Art. 67 de la Constitución de la República del
Ecuador. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Según el Art. 314 de la Codificación del Código Civil dice “la adopción es una institución en virtud de
la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o
madre, señalados en este título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado. Solo para los
efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21 años”. (Código Civil, 2024).
Esta definición otorga a los adoptantes la calidad de padre y madre, así mismo deduce la condición de
hijo que asume el adoptado, respecto de sus adoptantes y así mismo que como consecuencia les concede
derechos y obligaciones que por ley les corresponde, donde también nos podemos dar cuenta que dicha
disposición no sintetiza limitación alguna.
Por otro lado tenemos según el diccionario jurídico elemental de Guillermo Cabanellas, adopción
significa “el acto por el cual se recibe como hijo nuestro, con autoridad real o judicial, a quién lo es de
otro por naturaleza. La adopción constituye un sistema de crear artificialmente la patria potestad”
(Cabanellas de la Torre, 1998).
La (Constitución de la República del Ecuador, 2008), consagra la adopción en el Art. 69 en los
numerales 4, 5; y, 6; que trata: El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes de
familia, en el ejercicio de sus obligaciones, promoverá la responsabilidad paterna y materna y vigilará
el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos tendrán los
mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción.
De lo expuesto se puede evidenciar, que no existen diferencias entre los derechos y obligaciones de los
padres e hijos reconocidos como a los adoptivos, pese a la existencia de estos principios
constitucionales, que se deriva del principio universal ante la ley, encontramos disposiciones en el
Código Civil que, a sus vez son contradictorias, y que atentan contra lo establecido en nuestra
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Constitución de la República del Ecuador, como lo estipulado en el Art. 326 del Código Civil donde no
pueden heredar el adoptante a sus hijos adoptivos.
Ante esta situación se indica que el Art. 326 del (Código Civil, 2024) señala: “Por la adopción adquieren
el adoptante; adoptado los derechos y obligaciones correspondiente a padres e hijos. Se exceptúan el
derecho de herencia de los padres de adoptantes; pues, de concurrir éstos con uno o más menores
adoptados, exclusivamente, la herencia se dividirá en dos partes iguales, una para dicho padre o padres,
y otra para el o los adoptados. Esta disposición no perjudica los derechos del cónyuge sobreviviente” ,
cuando el Art. 1028 del Código Civil excluye a los padres del causante adoptante.
El problema que representa lo señalado en los Art 326 y Art 327 del código civil sobre la limitación
jurídica del derecho a la sucesión intestada por cuasa de muerte entre el adoptante y el adoptado; por lo
que es necesario plantear una propuesta tendiente a dar una solución al problema jurídico; por ello esta
investigación es de gran importancia jurídica, por los efectos que produce en la actualidad sobre el
derecho a la sucesión intestada dentro del régimen jurídico de la adopción que exceptúan a los
adoptantes del derecho a heredar una sucesión intestada respecto de los bienes del adoptado, además
porque también presenta un estudio crítico-doctrinario de toda la institución jurídica de la adopción,
sobre lo relacionado al derecho de la sucesión intestada por causa de muerte, análisis que se realiza con
el ánimo de proponer alternativas para posibles soluciones que conduzcan a la correcta aplicación de
los derechos de la sucesión intestada en el régimen jurídico de la adopción.
La adopción es la medida más extrema que se puede tomar dentro del sistema de protección de la
infancia en situación de desprotección. Ello es así por dos razones fundamentales, por una parte, supone
un cambio radical de la situación jurídica previa de todos los implicados. Jurídicamente, los que eran
padres dejan de serlo, quienes no tenían un hijo pasan a tenerlo y quien es adoptado, deja de ser hijo de
los primeros y se convierte en hijo de los segundos, por otra parte, por su carácter irrevocable, de hecho,
es jurídicamente tan irreversible como la filiación biológica, no habiendo diferencias entre ambas
filiaciones en los derechos y las obligaciones que generan. (Palacios, 2009). La adopción dotada de un
carácter irrevocable fue interpretada como una verdadera jerarquización del vínculo; dado que con ella
se fortalecerían los lazos de amor recíproco entre el niño y sus padres adoptivos. (Villalta, 2005).
Los antecedentes históricos de la adopción son bastante remotos, pues se conoce que esta se remonta
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aunque en forma práctica y no legal a la época prehistórica. “Se cree que esta instituación tuvo sus
inicios en la India, con la única finalidad de asegurar los ritos funerarios a favor del adoptante que
careciera de hijos varones. Este carácter religioso de la adopción se conserva en las instituciones de los
hebreos, los árabes, egipcios, griegos y romanos. (Larrea H, 1985). (Navarro Lindao, 2023) También
tenemos que “la adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar el culto doméstico a los
antepasados, el mismo que debió ser realizado por un varón, así como también por el interés político,
ya que solo el varón podía ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por César y la de Nerón
por Claudio en Roma”. (Castón Boyer, 2002).
En el sistema jurídico romano, la intervención femenina no fue relevante por lo que era necesario que
los varones perpetuaran la familia. (Rojas Pizarro, 2019).
La adopción propiamente se refería a los alieni juris; el consentimiento en tal caso debía ser prestado
por el pater familias; quien desde ese momento perdía la patria potestad, que pasaba al adoptante.
(Borda, 1985). Según el tratadista (Ortolan, 1987), “desde sus orígenes la adopción tiene en Roma por
objeto introducir un individuo en la familia y adquirir sobre él la patria postedad. Esto se producía por
motivos de orden político como medio para aumentar la influencia de un pater familias en los comicios;
otras veces primaba el motivo religioso”.
En el Ecuador, la adopción como tal, empezó como un apadrinamiento; su obligación radicaba en velar
por la educación, la moral y la religión del adoptado. Por lo tanto, no había relación legal entre el ahijado
y sus padrinos. También, existían casos de familias del campo que enviaban a sus hijos a la ciudad para
que se educaran, cuestión que suponía que estuvieran a cargo de otras familias. (Dueñas Cedeño, 2018).
Luego de estas prácticas se suscitaron una serie de dudas respecto de la situación legal de muchos niños
y su filiación en el país. (Acosta, 2002). Es así, que la preocupación por parte del Estado ecuatoriano,
según la hisoria se empezó a garantizar desde la Constitución de 1929, en la que se enfatiza el derecho
sobre poder concebir un hogar un entorno y vínculo familiar, quien sería el encargado de adoptar
políticas para su seguridad, desarrollo y progreso. Además, este aparataje estatal otorgaba sistemas de
protección y asistencia más aún a aquellos menores que se encuentran en la orfandad. (Valdiviezo
Montero & Zamora Vázquez, 2021). En el derecho ecuatoriano la adopción es un acto jurídico familiar
procesal unilateral, pues si bien tiene por fin inmediato la constitución de un vínculo jurídico entre
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adoptante y adoptado, no tiene efectos sino por medio de la sentencia judicial que la conceda. Solo es
bilateral en el supuesto de la adopción de un menor emancipado mayor de edad, ya que para su
otorgamiento requiere el consentimiento de estos. (Belluscio, 2004).
Con estos antecedentes y algunos argumentos expuestos, se plantea el objetivo general del presente
trabajo que es de: Realizar un estudio doctrinario y jurídico de la adopción, para determinar los
inconvenientes en el régimen jurídico de la adopción respecto de la sucesión intestada.
METODOLOGÍA
Para el presente artículo, en el proceso de investigación socio-jurídico se aplicó el método científico, es
válida la concreción del método científico hipotético-deductivo; pues con la ayuda de ciertas
condiciones procedimentales, se ejecutó el análisis de las manifestaciones objetivas de la realidad de la
problemática de la investigación, para luego verificar si se cumplen o no las conjeturas, mediante la
argumentación, la reflexión y la demostración.
El método científico aplicado a las ciencias jurídicas implica que determinemos el tipo de investigación
jurídica que queremos realizar; en el presente caso se ha propuesto realizar una investigación “socio-
jurídica”, que se concretó en una investigación del Derecho, tanto en sus caracteres sociológicos como
dentro del sistema jurídico, esto es, relativa al efecto social que cumple la norma a la carencia de ésta
en determinadas relaciones sociales o interindividuales relacionadas con la problemática, de modo
concreto se procuró establecer la protección del derecho sucesorio de los derechos del niño y
adolescente adoptados.
También se empleó los métodos que permitan seguir la secuencia pertinente para la obtención respectiva
de la información, análisis e interpretación jurídica de los hechos establecidos. Para el efecto los otros
métodos que se aplicaron fueron: el inductivo, deductivo, analítico-sintético, comparativo y dialéctico,
los mismos que sirvieron para desarrollar la presente investigación a fin de obtener nuvos
conocimientos. Para el desarrollo de la investigación de campo, se utilizó el método estadístico.
La presente investigación jurídica es de tipo generativa, para la recopilación de información se utilizaron
las técnicas de investigación bibliográfica, documental, descriptiva, participativa y de campo.
Para obtener los informantes y realizar el trabajo de campo, se obtuvo la cantidad de abogados de la
ciudad de Machala desde el Sistema Informático Foro de Abogados que es una población de 1337
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abogados. De esta cantidad se obtuvo una muestra de 300 abogados, con un nivel de confianza de 95%
y margen de error de 5. Además, se entrevistó a 10 especialistas locales del área de derecho a los cuales
se le realizó cuatro preguntas.
Entre las teçnicas de recolección de datos se utlizaron los procedimientos de observación, análisis y
síntesis que requería la investigación jurídica propuesta, auxiliadas de técnicas de acopio teórico como
el fichaje bibliográfico o documental; y, de técnicas de acopio empírico, como la encuesta. El análisis
de noticias reforzó la búsqueda de la verdad objetiva sobre la problemática.
En la investigación de campo se consultó la opinión de personas conocedoras de la problemática,
mediante el planteo de encuestas y entrevistas.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Encuestas
La presente técnica de campo se aplicó a trecientos abogados de la ciudad de Machala, de quienes se
pudo obtener los resultados que se dispondrán a continuación y que fueron de mucha ayuda para poder
verificar los objetivos en el presente trabajo.
Tabla 1 Encuestas a abogados de Machala-Ecuador
Preguntas
SI
NO
1. Conforme garantiza la Constitución de la República del Ecuador el
derecho de testar y de heredar, ¿Cree usted, que se beneficia de este
derecho a los adopatados?
274
26
2. ¿Cree usted que existe discriminación del adopatado, pese a
establecer la Constitución la igualdad de derechos para los hijos
biológicos o adoptados?
279
21
3. ¿Considere usted que existe incongruencia jurídica entre la norma
Constitucional del derecho de heredar y testar de los adopatados,
respecto de sucesión intestada tipificada en el Art. 326 y 327 del
Código Civil?
282
19
4. ¿Aprobaría usted, la elaboración de una reforma al Código Civil
que permita ejercer la igualdad de derechos de los adoptados para
ejercer el derecho de heredar, tanto para los adoptantes y
adoptados?
282
19
Fuente: El Autor
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En el caso de la primera pregunta, comparto la opinión de la mayoría de los encuestados porqué es
cierto que en nuestra legislación de menor jerarquía como lo es el Código Civil, se limita el derecho a
los adoptados para que logren acceder a las herencias que por mandato Constitucional les pertenece. Lo
que hace necesario que los Asambleistas propongan cambios, a la legislación civil previa paea
garantizar el derecho a la igualdad de los adoptados.
En la segunda pregunta, la opinión de los consultados es muy valiosa, porque pese de encontrarnos en
un Estado Constitucional de Derechos, la norma constitucional no es cumplida por las autoridades
competentes, encontrando conflictos en el régimen jurídico de la adopción al no conferir derechos
hereditarios, ni al adoptante respecto del adoptado, ni de los parientes de este, ni al adopatado respecto
de los parientes del adoptado.
Para el caso de la tercera pregunta, los encuestados señalan mayoritariamente que debe ser interpretado
por los jueces de la Corte Constitucional, mediante resolución para que sirva como precedente
jurisprudencial, lo cual permitiría a los adoptados ejercer su derecho a heredar y ejercer la igualdad de
derechos, deberes y oportunidades que manda la Constitución. Recordemos que la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, preceptúa las reglas de interpretación para resolver
las antinomías, con la aplicación del principio de proporcionalidad y la ponderación.
Con la cuarta pregunta, comparto la opinión de casi todos los encuestados, porque es necesario que se
garanticen los derechos de los adoptantes y adoptados, en el régimen civil ecuatoriano, debiendo ejercer
la norma garantista que prevalece en la Constitución.
Entrevistas
Además de las encuestas se realizó entrevistas a diez profesionales especialistas en derecho de familia,
a quienes se les aplicó cuatro preguntas relacionadas con la problemática; luego de lo cual se obtuvo
los siguientes datos:
Primera Pregunta: ¿Cree usted que existe inconveniente en el régimen jurídico de la adpción
respecto de la sucesión testamentaria?
Respuestas
Ante esta interrogante, los entrevistados respondieron que el inconveniente que existe es la limitante de
ejercer el derecho de heredar de los adoptantes y adoptados, que no permite al adoptante y adoptado
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ejercer su derecho de heredar, observándose la discriminación de la igualdad de derechos y oportunidad
que gozan todas las personas sin discriminación alguna. Al encontrarse frente a una herencia tanto el
adoptante como el adoptado se ven limitados en poder heredar, porque el Código Civil ecuatoriano
contiene normas que no van acorde con la normativa de la actual Constitución.
Comentario
Comparto la opinión de los entrevistados, las que considero muy valiosas y oportunas, porque se
evidencia claramente que existen inconvenientes jurídicos para el adoptado y adoptante no poder ejercer
el derecho a heredar, y así poder disponer ampliamente la herencia que le corresponde por mandato
Constitucional.
Segunda Pregunta: ¿Podría indicar las desigualdades existentes entre los derechos de los
adoptantes respecto a los hijos adoptados?
Respuestas
Conforme expresaron los entrevistados las desigualdades que se generan entre los derechos del
adoptante respecto de los hijos adoptados, serían, no se garantiza el derecho a la igualdad, existe
discriminación, no se puede ejercer el derecho de testear o de heredar, no se garantizaría un debido
proceso, no se cumpliria con la seguridad jurídica.
Comentario
Comparto la opinión de los entrevistados, porque se generan en la actualidad la desigualdad de derechos
en el ámbito de la adopción en relación con la sucesión testamentaria, lo cual provoca vulneración de
otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
Tercera Pregunta: ¿Podría indicar las incongruencias jurídicas existentes en el ordenamiento
jurídico nacional?
Respuestas
Según lo expuesto en la entrevista, las incongruencias se dan entre la norma Constitucional del derecho
a testar y heredar, de las hijas o hijos adoptivos, que deben ser vistas en nuestra sociedad como personas
con derechos y obligaciones que prevé la Constitución de la República; esta norma debe ser aplicada
inmediatamente sobre las demás de menor jerarquía Constitucional conforme lo establece el Art. 424
que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Y
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por lo tanto en caso de conflicto entre normas de distinta ierarquía, la Corte Constitucional, las juezas
y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. Por otro lado, en el Código Civil ecuatoriano también se
observa la incongruencias jurídicas entre la disposición legal del Art. 326, 327 y 1028, en donde
respectivamente señala por la adopción adquiriente el adoptante y el adoptado los derechos y
obligaciones correspondientes a los padres e hijos; se exceptúa el derechos de herencia de los padres de
los adoptados; la adopción no confiere derechos hereditarios ni al adoptantes respecto del adoptado ni
de los parientes de éste, ni al adoptado respecto de los parientes del adoptado. Los hijos excluyen a los
demás herederos, sin perjuicio de la porción conyugal.
Comentario
Comparto la opinión de los entrevistados, agregando que el Código de la Niñez y Adolescencia hace
referencia a la adopción plena en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado
todos los derechos, atribuciones, deberes, resonsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e
impedimentos propios de la relación parento filial. En consecuencia, el hijo adoptivo se asimila en todo
al hijo consanguineo. Por lo expuesto se observa que el Código Civil, contiene norma contradictorias,
que tienden a negar la aplicación de derechos del adoptado.
Cuarta Pregunta: ¿Considera necesario proponer cambios a la regulación establecida de la
adopción, previa a garantizar el derecho de heredar de los padres e hijos adoptivos?
Respuestas
Los entrevistados responden que si es necesario, que se reforme el Código Civil, previo a garantizar los
derechos del adoptante y adoptado; volviéndose emergente la unificación de normas que están en
contradicción y que deben ser analizadas, interpretadas con la norma legal de la Ley Orgániza de
Garantías Jurisdiccional, donde permite la aplicación de reglas de interpretación, que deben ser acogidas
por las autoridades competentes.
Comentario
Las respuestas de los entrevistados apoyan la propuesta de reforma el Código Civil, estableciendo
cambio o modificaciones que permitan ayudar a ejercer la igualdad de derechos y oportunidades a que
tienen todas las personas, sin distinción alguna de su condición social, biológica, entre otras.
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CONCLUSIONES
La adopción y el derecho a testear y heredar están garantizados en la Constitución de la República del
Ecuador.
La adopción es una institución jurídica a través de la cual una pareja toma como a su hijo a un menor
que no es naturalmente, asumiendo los derechos y obligaciones que esto conlleva.
Para que se verifique la adopción, tanto el adoptado como el o los adoptantes, deben cumplir con los
requisitos que el Código de la Niñez y Adolescencia, establece para el efecto.
En la actualidad en la sucesión intestada consagrada en el Código Civil Ecuatoriano, no se garantizan
los derechos de los adoptantes, ni adoptado.
La legislación Civil ecuatoriana, mantiene contradicciones con la institución jurídica de la adopción,
expresadas en la sucesión intestada, en virtud de la misma, el adoptante y adoptado se ven limitados a
ejercer su derecho a heredar.
Según lo expuesto en las entrevistas, la inconguencias se dan entre la norma Constitucional del derecho
a testar y heredar, de las hijas o hijos adoptivos, que deben ser vistas en nuestra sociedad como personas
con derecho y obligaciones que prevé la Constitución de la República; etsa norma debe ser aplicada
inmediatamente sobre las demás de menor jerarquía Constitucional conforme lo establece el Art. 424
que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.
En caso de conflicto entre normas de distintas jerarquia, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de
la norma jerárquica superior. Por otro lado, en el Código Civil ecuatoriano también se observa las
incongruencas jurídicas entre la disposición legal del Art 326, 327 y 1028, en donde respectivamente
señala por la adoción adquiriente y el adoptado los derechos y obligaciones correspondientes a los
padres e hijos; se exceptúa el derecho de herrencia de lo padres de los adoptados; la adopción no confiere
derechos hereditarios ni al adoptante respecto del adoptado ni de los parientes de este, ni al adoptado
respecto de los parientes del adoptado. Exitiendo discriminación.
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