LA CONSULTA DE CONSTITUCIONALIDAD
EN EL ECUADOR: UNA APARENTE FORMA
DE CONTROL CONCRETO
THE CONSTITUTIONAL CONSULTATION IN ECUADOR:
AN APPARENT FORM OF CONCRETE CONTROL
Jéssica Gabriela Valencia Guamanquispe
Investigador Independiente, Ecuador
pág. 124
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v9i3.17574
La Consulta de Constitucionalidad en el Ecuador: Una Aparente Forma de
Control Concreto
Jéssica Gabriela Valencia Guamanquispe1
ok-gaby-v@hotmail.com
Investigador Independiente
Ecuador
RESUMEN
En el presente artículo hacemos un estudio de la consulta de constitucionalidad que establece el artículo
428 de la Constitución de la República. Para el efecto, empezamos señalando lo que es el control de
constitucionalidad de las normas jurídicas y las dos clasificaciones necesarias para el desarrollo de este
artículo. A continuación, nos referimos a la estructura de la consulta y sus requisitos, y seguidamente
buscamos despejar dos interrogantes: la primera, si aquella constituye una forma de control concreto; y
la segunda, si existe control difuso de constitucionalidad en el Ecuador. En torno a la primera
interrogante, exponemos varios argumentos para sostener que no se trata propiamente de esa forma de
control; sobre lo segundo, nos referimos a que la introducción de la consulta de constitucionalidad refleja
la intención del constituyente de establecer en nuestro país un sistema de control concentrado, aunque
con base al texto del artículo 425 de la Constitución, puede haber argumentos para decir que existe
también, a la par, control difuso, generando un sistema mixto. Concluimos, no obstante, que esto no
concuerda con el actual paradigma constitucional, en el cual no se ha previsto expresamente el control
difuso.
Palabras clave: consulta de constitucionalidad, control concreto, control abstracto, control concentrado,
control difuso
1
Autor principal
Correspondencia: ok-gaby-v@hotmail.com
pág. 125
The Constitutional Consultation in Ecuador: An Apparent form of
Concrete Control
ABSTRACT
In this article, we study the constitutionality review established in Article 428 of the Constitution of the
Republic. To this end, we begin by outlining the constitutional review of legal norms and the two
classifications necessary for the development of this article. We then address the structure of the review
and its requirements, and then seek to address two questions: first, whether it constitutes a form of
concrete review; and second, whether diffuse constitutional review exists in Ecuador. Regarding the
first question, we present several arguments to support that it is not, strictly speaking, that form of
review. Regarding the second, we argue that the introduction of the constitutional review reflects the
intention of the constituent to establish a system of concentrated review in our country, although, based
on the text of Article 425 of the Constitution, there may be arguments to argue that diffuse review also
exists, generating a mixed system. We conclude, however, that this is inconsistent with the current
constitutional paradigm, in which diffuse control has not been expressly provided for.
Keywords: constitutional review, concrete oversight, abstract oversight, concentrated oversight, diffuse
oversight
Artículo recibido 14 abril 2025
Aceptado para publicación: 19 mayo 2025
pág. 126
INTRODUCCIÓN
El artículo 428 de la Constitución de la República del Ecuador
2
introdujo la llamada consulta de
constitucionalidad de normas jurídicas la cual, según el artículo 141 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante LOGJCC), sería una forma de control concreto
de constitucionalidad. Nuestro primer objetivo es demostrar que, pese a lo que dice la LOGJCC, no
estamos propiamente frente a un caso de control concreto, sino únicamente ante un caso de legitimación
para hacer la consulta, lo cual, además, refleja la instauración de un sistema de control concentrado de
control constitucional. Para este efecto, nos referimos brevemente a las principales clases de control
constitucional que, según la doctrina, existen y que son necesarias tenerlas presente para fines de esta
investigación; luego, lo que es la consulta de constitucionalidad, su trámite y, al final de esta parte, los
argumentos para sostener nuestra tesis.
Vinculado con lo anterior, el segundo objetivo es aportar elementos para tratar de despejar la duda en
torno a si, pese al establecimiento de la consulta de constitucionalidad, con base a algún otro artículo de
la Constitución o a su interpretación, se puede sostener que en el Ecuador existe también, a más de
concentrado, el control difuso, y con ello, la vigencia en nuestro país, de un control constitucional mixto,
especialmente por el texto del artículo 425 de la Constitución. Nos decantamos porque la intención del
Constituyente, más allá de si es o no el sistema más adecuado, fue establecer únicamente el primero.
La investigación la hemos desarrollado apoyándonos en fuentes de carácter documental formal,
especialmente libros y recopilaciones de sentencias constitucionales. Por lo tanto, el método utilizado
fue el de la investigación documental, combinado con el método comparativo, dado que especialmente
en Europa, la consulta de constitucionalidad es una institución muy arraigada, de modo que la doctrina
extranjera, española en particular, nos ha proporcionado material para hacer una comparación con
nuestro país.
2
Art. 428.- Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria
a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más
favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el
expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la
constitucionalidad de la norma.
pág. 127
Los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa
El artículo 424 de nuestra Constitución recoge el llamado principio de supremacía constitucional.
3
Éste
significa que la Constitución ocupa el lugar más alto del ordenamiento jurídico y es, por ello, el
fundamento de cualquier otra norma; por lo tanto, las normas de menor rango “no pueden contradecirla
ni desconocer los valores, principios, derechos y garantías que ella consagra”,
4
y si de hecho hubiere
esta contradicción, las segundas carecerían de valor.
La Constitución obliga a todos, de modo que las actuaciones de gobernantes y gobernados deben ceñirse
a lo que ella dispone. Tiene, entre otros fines, el de organizar jurídicamente el Estado y el ejercicio del
poder político, y en este último caso, establece límites de diversa naturaleza, incluyendo límites a la
potestad legislativa.
En directa relación con el principio de supremacía constitucional está el principio de jerarquía
normativa, que significa que entre las normas jurídicas existe una gradación o jerarquía, de modo que
las normas de rango inferior deben guardar armonía con las de rango superior, sin que puedan
contradecirlas.
5
Para que los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa no queden sólo en
enunciados, es necesario un mecanismo que garantice su cumplimiento. A ese mecanismo de defensa se
denomina control de constitucionalidad y se lo ha definido como “la acción política o jurisdiccional que
tiene la finalidad de garantizar la primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por
todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a
leyes, decretos o resoluciones”.
6
Con este control se verifica, entre otras cosas, que el legislador no haya
superado los límites que la Constitución fija a la potestad legislativa.
3
Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en
caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
4
José A. Rivera Santiváñez, “Supremacía Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionalidad”, en Susana
Ynes Castañeda Otsu (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, tomo I, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 50.
5
En nuestro país este principio se halla recogido en el artículo 425 de la Constitución: “El orden jerárquico de
aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos”
6
José A. Rivera Santiváñez, Óp. Cit., p. 53.
pág. 128
Los diversos sistemas de control constitucional
Los sistemas de control de constitucionalidad (referido a normas jurídicas), según la doctrina, tienen
diversas clasificaciones, así: políticos o jurisdiccionales; difuso, concentrado o mixto; abstracto o
concreto; preventivo o represivo; con efectos inter partes o con efectos generales (erga omnes); a
petición de parte o de oficio; restringido, amplio, amplísimo y automático. Para nuestros fines, nos
interesa la clasificación por el órgano encargado del control y por tipo de examen o control que efectúa
el juez constitucional.
Dependiendo del tipo de órgano, estaremos frente al modelo de control difuso o americano o frente al
modelo de control concentrado, llamado también europeo, austriaco o kelseniano. En el control difuso,
de origen estadounidense, todos los jueces realizan control constitucional de las leyes, y según cada país,
no sólo de las leyes, en sentido formal, sino de las normas jurídicas de todo rango, valga decir, de leyes
en sentido material o, como dice nuestra Constitución, de los “actos normativos de carácter general
emitidos por órganos y autoridades del Estado”.
7
Este control tiene algunas características:
• Corresponde hacerlo a todos los jueces, independientemente de su jerarquía;
• Es un control incidental, en tanto en cuanto, surge dentro de un proceso en curso ante la justicia
ordinaria, en el cual es necesario aplicar una norma que se la considera inconstitucional;
• Este control puede ocurrir por petición de las partes involucradas en el proceso ordinario (por
haberse deducido como excepción) o por iniciativa del propio juez que tramita esa causa;
• En este control, el juez no declara la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, sino que la
inaplica para el caso concreto.
El artículo 274 de la Constitución ecuatoriana de 1998 establecía este control, pues decía lo siguiente:
Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a
petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados
y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta
declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie…
8
7
Art. 436, numeral 2.
8
El artículo 274 de la Constitución ecuatoriana de 1998, adicionalmente, imponía al juez ordinario la obligación
de presentar al Tribunal Constitucional un informe, para que sea éste quien decida con carácter general y
obligatorio, con lo cual, a la postre, el sistema terminaba siendo mixto.
pág. 129
En el modelo concentrado, en cambio, el control de constitucionalidad está asignado exclusivamente a
un órgano jurisdiccional especializado, “es la atribución exclusiva a un solo órgano constitucional del
Estado del poder de actuar como juez constitucional con poderes anulatorios en lo que respecta a algunos
actos del Estado, trátese del Tribunal Supremo o de la Corte Suprema de Justicia existente en el país o
de una Sala Constitucional de los mismos o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional
especialmente creado”.
9
Este control se activa a través de una acción de inconstitucionalidad, en un proceso destinado
exclusivamente a ello. Se le atribuye la característica de que los efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad son de carácter general, es decir, no referidos a un caso concreto, y producen la
invalidez de la norma contraria a la Constitución y no solamente su inaplicación. Se le atribuye también
la característica de ser constitutivo por sus efectos hacia el futuro o ex tunc.
10
Los modelos difuso y concentrado, si bien de origen distinto, sobre todo en países latinoamericanos se
han ido combinando, tomando elementos de los dos sistemas tradicionales, dando origen a sistemas
mixtos y sistemas duales; en los primeros, en algún momento los dos sistemas se cruzan, “y aparecen
tribunales constitucionales de última instancia interrelacionados con el actuar difuso de la justicia
ordinaria”;
11
mientras que en los duales, conviven los dos sistemas en un mismo país, pero se mantienen
paralelos, sin fusionarse.
Para fines de este trabajo es necesario también tener presente la clasificación por el tipo de examen que
efectúa el juez constitucional, es decir, entre control concreto y control abstracto, que va relacionada
con la anterior clasificación, aunque no son lo mismo. Generalmente en el control concentrado se hace
control abstracto, porque lo hace un órgano jurisdiccional único destinado para el efecto, respecto de
una norma que no tiene vinculación con un caso concreto; y en el control difuso se hace control concreto,
porque el control está atribuido a todos los jueces, y lo hacen a propósito de un caso específico. Sin
9
Allan R., Brewer – Carias, Principios Del Método Concentrado De Justicia Constitucional, Venezuela, New
York 2007, p. 5, disponible en https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2007/08/548-506.-Principios-
del-m%C3%A9todo-concentrado-de-justicia-constitucional.-M%C3%A9xico.pdf, acceso el 7 de mayo de 2025.
10
Véase Francisco Fernández Segado, Óp. Cit.
11
Elena I. Highton, “Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad”, en Armin Von Bogdandy y
otros (Coord.), La justicia constitucional y su internacionalización, México, UNAM, 2010, p. 118, disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2894/10.pdf, acceso el 7 de mayo de 2025.
pág. 130
embargo, se ha hecho notar, por ejemplo, que en nuestro país el control concreto no siempre fue difuso,
“ya que en un principio estuvo destinado exclusivamente para los jueces y Tribunales de última
instancia”
12
.
El que sea concreto o abstracto se refiere, no a los órganos que lo realizan, sino el tipo de examen
que efectúa el juez constitucional: en el control abstracto el juez constitucional se limita a
examinar si el contenido de la norma jurídica es contrario a las disposiciones constitucionales,
mientras que en el control concreto se examina si el acto de aplicación al caso particular genera
alguna situación de inconstitucionalidad;…
13
En el control abstracto, la norma cuestionada no tiene incidencia en un caso específico y el
pronunciamiento sobre su constitucionalidad tiene efectos generales, mientras que en el control
concreto, la norma cuestionada tiene incidencia en un caso en trámite y los efectos de la decisión se
circunscriben a ese caso.
El control de constitucionalidad en el Ecuador
El artículo 436 de nuestra Constitución se refiere a las atribuciones que tiene la Corte Constitucional.
En lo que nos compete, el segundo numeral le asigna competencia para “conocer y resolver las acciones
públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general
emitidos por órganos y autoridades del Estado”, es decir, en nuestro caso, el control de
constitucionalidad no se circunscribe únicamente a las leyes, en sentido formal, sino a todo tipo de
normas jurídicas de carácter general. En esta parte de la Constitución aparece el sistema concentrado y
el control abstracto, pues se ha establecido un órgano especializado para el efecto: la Corte
Constitucional, la cual, con base a la acción pública de inconstitucionalidad, ejerce un control de las
normas, sin relación a un caso concreto. Lo mismo puede decirse del cuarto numeral del mismo artículo,
que da a la Corte la atribución de “conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra
los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública…”
12
Christian Masapanta Gallegos, El control difuso de constitucionalidad por parte de los jueces ordinarios al
inaplicar preceptos contrarios a la Constitución Política del Ecuador, tesis de maestría, Quito, Universidad
Andina Simón Bolívar – Sede Ecuador, 2008, p. 53.
13
Claudia Escobar García, “Del Tribunal a la Corte: ¿Tránsito hacia una nueva justicia constitucional?”, en Ramiro
Ávila Santamaría, edit., La Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, pp. 340-341.
pág. 131
El artículo 428, se refiere, en cambio, a la consulta de constitucionalidad o consulta constitucional, como
también la ha llamado la Corte Constitucional.
14
Esta consulta la deben formular los jueces ordinarios y
según el título IV la LOGJCC, constituye una forma de control concreto de constitucionalidad, cuya
finalidad, según el artículo 141, es “garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones
jurídicas dentro de los procesos judiciales”, con lo cual podría verse, con la introducción de esta
consulta, un sistema mixto de control de constitucionalidad, dada la intervención en este control de
jueces ordinarios y de la Corte Constitucional; sin embargo, no debemos perder de vista que el órgano
que decide sobre la constitucionalidad de la norma consultada no es el juez ordinario, sino la Corte y,
además, que los efectos de su resolución no es sólo para las partes. Por eso, tenemos nuestros reparos
en torno a la conclusión que puede inducir la LOGJCC, pues en el fondo, la justicia ordinaria, al generar
la consulta, no realiza propiamente un control de constitucionalidad y vistos los efectos de la resolución
de la Corte, no se trata de un control concreto.
La consulta de constitucionalidad: Concepto
El artículo 428 de nuestra Constitución establece la consulta de constitucionalidad en los siguientes
términos:
Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es
contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que
establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la
tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional,..
Esta figura introducida por la vigente Constitución es algo novedoso entre nosotros, aunque no en otros
sistemas de control constitucional, sobre todo europeos, el español entre ellos,
15
figura que se conoce
con el nombre de cuestión de inconstitucionalidad, según la cual, cuando los jueces ordinarios en la
14
En la sentencia 001-11-SCN-CC del 11 de enero del 2011, caso 0031-10-CN (al que se acumularon otros),
ponencia del Juez Patricio Pazmiño Freire, p. 5, expresa que “De lo dicho se extrae que la consulta constitucional
es una competencia exclusiva de la Corte Constitucional…”, disponible en
https://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJyw
gdXVpZDonZGVkN2Y2ODItOWVjNS00ZjQ3LTlhMjUtMWViZjk2YjBiMjY5LnBkZid9, acceso el 7 de mayo
de 2025.
15
El artículo 163 de la Constitución española dice que “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso,
que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos
que establezca la ley, que en ningún caso serán suspendidos”.
pág. 132
tramitación de una causa estimen que una norma jurídica secundaria se halla en contraposición con la
Constitución o con los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más
favorables que los reconocidos en la Constitución, deben plantear esta cuestión a la Corte Constitucional,
para que sea ésta la que decida sobre la constitucionalidad o no de la norma consultada.
16
La norma constitucional se halla complementada con la regulación que trae la LOGJCC, en los artículos
141 a 143. Sobre todo el segundo inciso del artículo 142 tiene directa relación con el artículo 428 de la
Constitución, cuando dice que
…cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada
de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de
derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la
Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la
Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la
constitucionalidad de la norma.
El establecimiento de esta consulta tiene su explicación en el nuevo paradigma constitucional que, a
nuestro entender, rige en el Ecuador, según el cual la Corte Constitucional es el máximo órgano de
control e interpretación constitucional
17
, de modo que –se dice- no pueden, a la vez, existir diversas
interpretaciones de la Constitución igualmente válidas.
18
Desde luego, el cambio de sistema tiene reparos, en tanto en cuanto la consulta puede ser interpretada
como que los jueces deben volver a estar vinculados sólo a la legalidad, por lo cual no pueden inaplicar
normas inconstitucionales. Su existencia tiene sentido en sistemas como el español, donde aún se
mantiene una separación notable entre control de legalidad y control de constitucionalidad, asignando
el primero a la justicia ordinaria y el segundo a la justicia constitucional, pero este no es nuestro caso,
16
Véase Marta Fernández de Frutos, El procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, tesis para optar por
el título de doctor en Derecho, Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona, 2001, p. 129, disponible en
http://www.tdx.cat/handle/10803/5067;jsessionid=A6208BB501EE591B63CC88564C25EE7D.tdx1, acceso el
08 de mayo de 2025.
17
El artículo 429 de la Constitución dice que “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control,
interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia”. El artículo 436, numeral 1,
igualmente dice que la Corte Constitucional es la “máxima instancia de interpretación de la Constitución…”
18
En el caso español, se ha dicho que “si el juez español pudiera dejar de aplicar la ley inconstitucional el Tribunal
Constitucional sobraría”. Raúl Canosa Usera, “Jurisdicción constitucional y Jurisdicción ordinaria” en Susana
Ynes Castañeda Otsu (Coord.), Óp. Cit., p. 161.
pág. 133
sobre todo por la disposición del artículo 425 de la Constitución de aplicar la norma jerárquica superior
19
.
Entonces, se ha introducido la consulta para fortalecer el paradigma de que la Corte Constitucional es el
máximo organismo de interpretación constitucional, pero no se ha tomado en cuenta la existencia del
artículo 425.
En el caso español, para que surja la cuestión de inconstitucionalidad es necesaria la presencia de
algunos elementos condicionantes:
• Que la norma a cuestionar sea una con rango de ley;
• Que esa norma sea aplicable a un caso concreto; y
• Que de su validez dependa la suerte del fallo.
20
Analicemos brevemente qué ocurre sobre estos elementos en nuestro país:
a) En nuestro caso la duda sobre la constitucionalidad de la norma debe surgir con ocasión de
una causa concreta, pues el artículo 428 de la Constitución habla de suspender “la tramitación de la
causa”. Por esta exigencia suele considerarse a este control como concreto.
b) En cuanto al tipo de norma cuestionada, puede ser de cualquier rango, y no únicamente ley
en sentido formal, pues el artículo 428 mencionado se refiere, en general a norma jurídica, es decir,
pueden ser normas contenidas en leyes, sean orgánicas u ordinarias, adjetivas o sustantivas; reglamentos,
ordenanzas, etc.; en definitiva, cualquier acto normativo de carácter general emitido por órganos y
autoridades del Estado, similar a las que pueden ser objeto de impugnación a través de la acción pública
de inconstitucionalidad.
21
Una duda que podría surgir es si, a través de la consulta, es posible analizar la
validez de una norma de la propia Constitución porque, por ejemplo, pueda parecer contraria a un
instrumento internacional de derechos humanos que establezca derechos más favorables, que es una de
las eventualidades que justifica la consulta, según los artículos 428 de la Constitución y 142 de la
19
Art. 425 …En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma
jerárquica superior.
20
Véase Marta Fernández de Frutos, Óp. Cit., p. 15.
21
El segundo numeral del artículo 436 de la Constitución, que se refiere a la acción pública de inconstitucionalidad,
dice que “la Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: […]
Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos
normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de
inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”.
pág. 134
LOGJCC. Nos inclinamos por la respuesta negativa, por que como lo hizo notar el Juez Constitucional
Hernán Salgado Pesantez,
…no cabe que dentro del control de constitucionalidad, el objeto de análisis sea un
precepto contenido en la propia Norma Fundamental desde su promulgación, pues entre normas
que ostentan el mismo rango - en este caso constitucional-, no se podría solventar una diferencia
bajo el criterio de la supremacía jerárquica de un precepto sobre otro, aspecto que constituye un
fundamento esencial del control de constitucionalidad.
22
c) Respecto al momento en el que puede surgir el cuestionamiento de constitucionalidad, puede
ser cualquiera a lo largo de la tramitación, pues la Constitución se refiere a que la jueza o juez
“suspenderá la tramitación” y, de igual forma, el tercer inciso del artículo 142 de la LOGJCC dice que
“si transcurrido el plazo previsto (45 días) la Corte Constitucional no se pronuncia, el proceso seguirá
sustanciándose”. Si hablamos “tramitación” y de seguir sustanciando, se entiende que la causa puede
estar en cualquier momento de su tramitación, con tal que la norma cuestionada tenga incidencia en lo
que se va decidir en ese momento procesal.
El inciso tercero del mismo artículo 142 de la LOGJCC, dice que si la Corte Constitucional resuelve
luego del plazo de cuarenta y cinco días, su resolución no tendrá efecto retroactivo, “pero quedará a
salvo la acción extraordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por recibir un
fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional”. Podría pensarse que como habla
de “fallo” o “resolución”, la consulta sólo cabe en el momento de resolver lo principal; no obstante, a
más del argumento expuesto en el anterior párrafo, en la práctica, la Corte Constitucional ya ha resuelto
consultas respecto de normas que no tuvieron que ver directamente con el fallo o resolución final; así,
en su momento resolvió una consulta sobre la caución o afianzamiento que exigía el artículo 7 de la Ley
Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, que reformó el entonces vigente del artículo 233
del Código Tributario (luego derogado por el Código Orgánico General de Procesos - COGEP), caución
que debía adjuntarse a la demanda, es decir, se trató de una duda al inicio del proceso y no al momento
22
Voto salvado de la sentencia 10-18-CN/19 del 12 de junio del 2019 (matrimonio entre personas del mismo
sexo), párrafo 27.
pág. 135
de su resolución
23
. Últimamente se ha pronunciado sobre la constitucionalidad, entre otros, del artículo
109.1 del Código Orgánico de la Función Judicial
24
, que regula lo relativo las dos etapas que integran el
procedimiento disciplinario por dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable imputables a las juezas
y jueces de la función judicial
25
, es decir, se ha pronunciado sobre una etapa inicial de un trámite.
Entonces, cuando la LOGJCC dice “fallo o resolución” se está refiriendo a la providencia que habrá de
ser objeto de la acción extraordinaria de protección, como consecuencia de la aplicación de una norma
contraria a la Constitución, lo cual puede haber ocurrido en cualquier momento del trámite.
a) Finalmente, para que tenga sentido la consulta, la duda debe recaer sobre una norma que
vaya a tener incidencia en lo que se va a resolver.
Trámite de la consulta
Los pasos específicos del trámite se describen básicamente en el artículo 92 del Reglamento de
sustanciación de procesos de competencia de la Corte Constitucional
26
y, en síntesis, son los siguientes:
a) Recepción y registro del expediente en la Secretaría General o en las Oficinas Regionales de
la Corte Constitucional, en la forma que establecen los artículos 5 a 7 del mismo Reglamento;
b) Conforme al primer inciso del artículo 21 del mencionado Reglamento, las consultas de
constitucionalidad pasan por la Sala de Admisión de la Corte.
c) Una vez efectuado el ingreso, registro y sorteo, las causas serán remitidas al juez sustanciador,
el que será, a la vez, ponente de los proyectos de admisibilidad y de fondo.
En todo caso, más allá de detenernos en la descripción del trámite, a continuación, vamos a referirnos a
ciertos aspectos que pueden generar duda o que merecen ser precisados, a propósito del trámite.
Respecto a la legitimación, la consulta de constitucionalidad debe ser formulada de modo incidental,
dentro del trámite de un proceso concreto, cuando sea el juez quien tenga la duda respecto de la
constitucionalidad de la norma. Por lo tanto, la frase “de oficio o a petición de parte” que trae el artículo
23
Sentencia 017-10-SCN-CC del 05 de agosto del 2010, caso 0016-10-CN, ponencia del Juez Édgar Zárate Zárate,
publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial 272 del 06 de septiembre del 2010, y sentencia 030-
SCN-CC del 02 de diciembre del 2010, caso 0056-10-CN, ponencia del juez Hernando Morales Vinueza, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial 359 del 10 de enero del 2011, respectivamente.
24
Artículo agregado por el artículo 21 de la Ley publicada en el Suplemento del Registro Oficial 345, del 08 de
diciembre del 2020.
25
Sentencia 38-21-CN/25 del 06 de febrero del 2025, caso 38-21-CN, Juez ponente Jhoel Escudero Soliz.
26
Codificación del Reglamento de sustanciación de procesos de competencia de la Corte Constitucional, publicado
en el Suplemento del Registro Oficial 613 de 22 de octubre 2015 (reformado).
pág. 136
428 de la Constitución, y que la repite el artículo 142 de la LOGJCC, se refiere a quien puede traer a
colación la duda, mas no a quien puede hacer la consulta, de modo que, si la parte pone de manifiesto
la duda, pero el juez considera que ella no existe, la consulta no procede. La Corte Constitucional ya se
ha pronunciado de manera clara en este sentido:
…es potestad del juez, solo si tiene duda razonable o considere que una norma jurídica es
contraria a la Constitución, suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta el
expediente a la Corte Constitucional; por tanto, si bien alguna de las partes puede solicitar que
tal norma jurídica se eleve en consulta por ser contraria a la Constitución, únicamente le
corresponde al Juez, de considerarlo pertinente, elevar la consulta a la Corte...
27
En este mismo tema, cuando el artículo 428 de la Constitución se refiere a “jueza o juez”, no debe
entenderse que se refiere únicamente a jueces que forman parte de la Función Judicial, sino también a
otros jueces que reconoce la propia Constitución, como los jueces del Tribunal Contencioso Electoral,
por ejemplo. Veamos algunos casos en los cuales la respuesta no es tan inmediata:
a) Los intendentes de policía no son propiamente jueces, pues incluso forman parte de la
función ejecutiva. Sin embargo, la Corte Constitucional, en su momento, admitió a trámite consultas
que ellos han formulado
28
, aunque la razón podría ser que, en su momento, cumplían las funciones de
jueces de contravenciones, pero la Corte no hizo ningún análisis particular sobre esa calidad;
b) Un caso dudoso es el de los tribunales de conciliación y arbitraje. Ellos son los encargados
de resolver los conflictos colectivos de trabajo, según el numeral 12 del artículo 326 de la Constitución,
pero no forman parte de la función judicial y conforme a su denominación, son, más bien, árbitros. La
Corte Constitucional no se ha pronunciado expresamente sobre la legitimación de estos tribunales para
formular la consulta, pero ha resuelto acciones extraordinarias de protección contra sus decisiones y de
27
Sentencia 010-10-SCN-CC del 03 de junio del 2010, caso 0010-09-CN, ponencia del Juez Patricio Herrera
Betancourt, disponible en
https://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJyw
gdXVpZDonZmEyYzM2ZjctY2ZmMy00ZjY4LWIzNjAtMjUxZGU0ZGU4M2MwLnBkZid9, acceso el 08 de
mayo de 2025. Puede verse un análisis a este respecto en el sistema español en Mª del Carmen Blasco Soto, La
sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona, José Mª Bosch. Editor S.A., 1995, pp. 129 – 132.
28
Véase la sentencia 009-10-SCN-CC del tres de junio del 2010, caso 0040-09-CN, ponencia del Juez Hernando
Morales Vinueza, y la sentencia 021-10-SCN-CC del diecinueve de agosto del 2010, caso 0043-10-CN, ponencia
de la jueza Nina Pacari Vega, disponibles en https://buscador.corteconstitucional.gob.ec/buscador-
externo/principal , acceso el 8 de mayo de 2025.
pág. 137
los inspectores del trabajo que las ejecutan, y ha dicho que estos tribunales constituyen órganos
jurisdiccionales, y si tienen esa naturaleza, a no dudarlo, podrían formular la consulta.
29
c) Los árbitros del sistema arbitral, en cambio, no estarían legitimados para formular la
consulta, pues no son jueces, aunque deberían tener esta posibilidad, concretamente en el arbitraje en
derecho, pues en estos casos, igual que un juez, deben resolver la controversia aplicando normas
jurídicas, según el último inciso del artículo tres de la Ley de Arbitraje y Mediación, en cuyo caso,
podría surgir la duda de la constitucionalidad de alguna norma infra constitucional a aplicarse en el
trámite arbitral.
d) Tampoco podrían formular la consulta los funcionarios recaudadores ni, en general,
ningún funcionario administrativo, dentro del trámite de un proceso administrativo, de orden
disciplinario o de cualquier otra naturaleza.
e) En otros países suele plantearse la duda de si los propios jueces del Tribunal o Corte
Constitucional podrían formular la consulta, lo que se conoce como autocuestión de inconstitucionalidad
o cuestión interna de inconstitucionalidad.
30
Si consideramos que en nuestro país, según el segundo
inciso del artículo 429 de la Constitución, todas las acciones que le corresponden deber ser resueltas
por el pleno de la Corte, no cabría esta posibilidad. Esto podría ocurrir en aquellos modelos de
administración de justicia constitucional donde ciertos asuntos se resuelven por salas, donde con ocasión
de un caso concreto podría surgir la duda sobre la constitucionalidad de una norma.
Contenido de la providencia que ordena la consulta
La decisión del juez de enviar el expediente en consulta, siendo una decisión incidental, debe estar
contenida en un auto interlocutorio, en los términos del tercer inciso del artículo 88 del COGEP. La
Corte Constitucional, en la sentencia 001-13-SCN-CC, del 06 de febrero del 2013, señaló que los jueces
ordinarios que efectúen una consulta, deben motivarla de manera suficiente, y para considerar que esto
29
Sentencia 028-11-SEP-CC del 21 de septiembre del 2011, caso 0431-10-EP, ponencia de la jueza Ruth Seni
Pinargote. Otra acción extraordinaria de protección de este tipo es la resuelta mediante sentencia 012-10-SEP-CC
del quince de abril del 2010, caso 0226-09-EP, ponencia de la jueza Nina Pacari Vega; disponibles en
https://buscador.corteconstitucional.gob.ec/buscador-externo/principal, acceso el 8 de mayo de 2025.
30
Véase Mauro Viveiros, El control de constitucionalidad: El sistema brasileño como un modelo híbrido o dual,
memoria para optar al grado de Doctor, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2011, pp. 145 – 147,
disponible en https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/4b2e4ddb-8348-4f23-93e4-49c4a00d026c/content,
accesos el 8 de mayo de 2025.
pág. 138
se ha cumplido, la providencia en la que se decide disponer la consulta, deberá contener al menos los
siguientes presupuestos:
a) Identificación del enunciado normativo pertinente cuya constitucionalidad se consulta;
b) Identificación de los principios o reglas constitucionales que se presumen infringidos, y las
circunstancias, motivos y razones por la cuales dichos principios resultarían infringidos; y,
c) Explicación y fundamentación clara y precisa de la relevancia de la disposición normativa cuya
constitucionalidad se consulta, respecto de la decisión definitiva de un caso concreto, o la imposibilidad
de continuar con el procedimiento de aplicar dicho enunciado.
Por cierto, este último requisito confirma nuestra afirmación de que el momento en el que puede surgir
el cuestionamiento de constitucionalidad, puede ser cualquiera a lo largo de la tramitación.
Dado que la LOGJCC, al inicio del segundo inciso del artículo 42, dice que la duda que motive la
consulta tiene que ser motivada, eso supone incluso un previo ejercicio del juez tratando de conciliar la
norma dudosa con la Constitución. Por tanto, no será suficiente el afirmar que existe la duda y la cita de
las normas que se contraponen, sino que debe explicarse el porqué de la duda.
Sabido es que en el caso de las leyes, la inconstitucionalidad en sentido abstracto puede ser por motivos
de forma, al no haberse seguido el procedimiento establecido en la Constitución para su formación, o
de fondo, por estar en contraposición con sus normas. La interrogante que surge es si la consulta procede
ante cualquiera de los dos tipos de inconstitucionalidad o sólo ante la inconstitucionalidad de fondo.
Creemos que, en la práctica, sólo va a tener cabida respecto de la inconstitucionalidad de fondo, sobre
todo porque conforme al segundo numeral del artículo 78 de la LOGJCC, el plazo para proponer la
acción de inconstitucionalidad por motivos de forma es de un año contado desde la entrada en vigencia
de la norma, con lo cual, al menos pasado ese tiempo, no tendría cabida una consulta de
constitucionalidad por temas de forma.
La consulta de constitucionalidad no es control concreto
Una importante duda a la que nos queremos referir, y que constituye el primer objetivo importante de
este trabajo, es a la de si la consulta de constitucionalidad es realmente una forma de control concreto,
pág. 139
dado que la LOGJCC, a partir de su artículo 141, regula el trámite de la consulta de constitucionalidad
y lo denomina “control concreto de constitucionalidad”.
31
Quienes, igual que la LOGJCC, consideran que la consulta de constitucionalidad constituye una forma
de control concreto, la califican así, porque “…se produce con ocasión de un procedimiento judicial en
que el juez que ha de aplicar, en un caso concreto, una norma legal, considera que esa norma es –con
certeza, o al menos, con probabilidad- contraria a la Constitución”
32
, y distinguen a este control del
abstracto, señalando que en este último lo que predomina es la defensa de la Constitución, que es una
impugnación sin necesidad de comprobar la aplicación práctica de la norma, mientras que en el control
concreto, la dimensión política de defensa de la Constitución queda en segundo plano, que puede ser
una norma que se haya venido aplicando durante mucho tiempo, que la duda surge por las circunstancias
de un caso concreto, con lo cual “el control concreto se convierte así, más que en una técnica de defensa
de la Constitución, en un procedimiento para la interpretación de ésta, para deducir principios o
mandatos del texto fundamental, aplicables a casos específicos”.
33
Sin embargo, el control concreto propiamente existe cuando un juez ordinario, dentro de la tramitación
de una causa, se encuentra con una norma que tiene incidencia directa en ella y la considera
inconstitucional, por lo cual la inaplica directamente, con efectos para ese caso, como lo permitía
expresamente la Constitución de 1998. Con la consulta que establece la actual Constitución, en cambio,
el juez o jueza sólo se limita a plantear su duda a la Corte Constitucional, con lo cual quien termina
tomando la decisión no es él o ella, sino la Corte. De este modo, el juez o la jueza ordinarios no hace
propiamente control de constitucionalidad de las normas jurídicas, sino que es alguien que colabora en
la depuración del orden jurídico.
34
Refiriéndose al sistema español, María Asunción García Martínez, sobre este tema, dice lo siguiente:
31
Art. 141.- Finalidad y objeto del control concreto de constitucionalidad.- El control concreto tiene como finalidad
garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales…
32
Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2008, pp. 23.
33
Ibídem, p. 25.
34
Raúl Canosa Usera usa esta expresión, cuando dice que “la vía de la cuestión de inconstitucionalidad permite,
sin embargo, a los jueces contribuir a depurar el Orden Jurídico; pero la depuración formal del mismo se atribuye
en exclusiva al Tribunal Constitucional […] el origen de la cuestión singulariza este proceso porque a través de él
los tribunales ordinarios colaboran con el Tribunal Constitucional en la depuración del ordenamiento”. Óp. Cit.,
pp. 161 y 175.
pág. 140
Se ha querido ver en la cuestión de inconstitucionalidad la introducción de un
mecanismo de control concreto en el modelo abstracto que representa el recurso de
inconstitucionalidad. En nuestra opinión no es este el caso. En la regulación que hace el
ordenamiento español de la cuestión de inconstitucionalidad no hay más que un elemento de
jurisdicción concreta: que en el curso de un proceso ordinario se plantee la duda de
inconstitucionalidad sobre una ley, duda vinculada a la aplicación concreta de la ley en el
proceso en cuestión. A partir de la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad ante el
Tribunal constitucional se entra en un proceso constitucional abstracto exactamente igual que
el que trae causa en el recurso de inconstitucionalidad, en que no se percibe ningún mecanismo
de control difuso desde el momento en que sólo el Tribunal Constitucional es competente para
resolver la duda de constitucionalidad planteada, con exclusión total de los órganos judiciales
ordinarios. En realidad la cuestión de inconstitucionalidad supone una ampliación de la
legitimación activa…
35
Este criterio es también aplicable a nuestro caso. En efecto, tanto en la acción de inconstitucionalidad
como en la consulta de constitucionalidad, son objeto del control los actos normativos de carácter
general emitidos por órganos y autoridades del Estado, y la consulta termina con una sentencia, cuyos
efectos generalmente no son sólo para las partes, y a los cuales nos referimos enseguida:
a) Los efectos de la sentencia que se dicta con ocasión de la consulta de constitucionalidad están
regulados por el artículo 143 de la LOGJCC.
36
Su primer numeral se refiere al efecto cuando la Corte
se pronuncia sobre la compatibilidad de la norma consultada con la Constitución. En este caso “el fallo
tendrá los mismos efectos de las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad”. Esto nos libra
de todo comentario: En este primer caso los efectos de la sentencia son los mismos que cuando se
resuelve la acción de inconstitucionalidad, es decir, tienen efecto erga omnes, y si los efectos son
35
María Asunción García Martínez, “El control de constitucionalidad y sus acciones procesales”, en Susana Ynes
Castañeda Otsu (Coord.), Óp. Cit., p. 325.
36
Art. 143.- Efectos del fallo.- El fallo de la Corte Constitucional tendrá los siguientes efectos:
1. Cuando se pronuncie sobre la compatibilidad de la disposición jurídica en cuestión con las normas
constitucionales, el fallo tendrá los mismos efectos de las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad.
2. Cuando se pronuncie únicamente sobre la constitucionalidad de la aplicación de la disposición jurídica, el fallo
tendrá efectos entre las partes y para casos análogos...
pág. 141
generales, no hay propiamente control concreto, pues los efectos no se limitan al caso consultado,
aunque la cuestión se haya originado en él.
b) El segundo numeral del mismo artículo 143 se refiere, en cambio, al supuesto en el que la
Corte se pronuncie sólo sobre la constitucionalidad de la aplicación de la norma consultada, en cuyo
caso “el fallo tendrá efectos entre las partes y para casos análogos”. En principio, aquí podríamos ver
una forma de control concreto (hecho por la Corte y no por el juez consultante), pero dado que se añade
también un efecto para situaciones fácticas similares (inter pares), tampoco hay, en sentido estricto,
control concreto por parte de la Corte, o, al menos, no hay sólo eso.
Vistas así las cosas, se puede afirmar, siguiendo el criterio de Asunción García Martínez, que el juez
ordinario es únicamente un legitimado más para poner en movimiento el control de constitucionalidad
pero que, en sentido estricto, no realiza ningún control de constitucionalidad, pues quien lo hace, en
cualquier caso, es la Corte Constitucional, cuya resolución tiene efectos generales y, en ciertos casos,
efectos inter pares. La Corte Constitucional, por eso, inicialmente, al resolver consultas de
constitucionalidad, hablaba de la legitimación de los jueces que proponen la consulta.
37
Esta
denominación se ha abandonado y actualmente se refiere, más bien, al juez consultante.
38
El control difuso, según la intención del Constituye.
Otra cuestión que tratamos de dilucidar en esta investigación, es la de si con la actual Constitución, en
el Ecuador existe, a la par del control concentrado, a cargo de la Corte Constitucional, el control difuso
y, con ello, la vigencia de un control constitucional mixto, por la convivencia de los dos sistemas. Hemos
señalado que la consulta de constitucionalidad no constituye una forma de control concreto y nuestro
criterio, es que, efectuar la consulta, tampoco constituye una forma de control difuso, pues, insistimos,
el juez o la jueza ordinarios nada deciden sobre constitucionalidad de la norma ni la inaplica
directamente. Sin embargo, queda pendiente una interrogante adicional relacionada con el tema, y es la
37
Véase, por ejemplo, la sentencia 008-15-SCN-CC del 05 de agosto del 2015, en la cual, bajo el subtítulo de
“legitimación activa” dice que “…Los doctores Rocío de las Mercedes Sumbana Iza, Walter Hugo Navas Estrella
y Miguel Oswaldo Ortega León, jueces de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Cotopaxi; Dr. Fernando Tinajero Miño, juez segundo provincial de Tránsito de Cotopaxi y Dr. Carlos Fabián
Altamirano Dávila, juez primero de Garantías Penales de Tungurahua, se encuentran legitimados para interponer
la consulta de constitucionalidad..”
38
Esta denominación puede verse, por ejemplo, en la sentencia 41-22-CN/24 del 21 de noviembre del 2024.
pág. 142
de si, de todos modos, en nuestro país, de algún modo, cabe también la posibilidad de realizar control
difuso de constitucionalidad de las normas, que junto con la vigencia del control concentrado, permita
sostener la existencia de un control propiamente mixto.
La respuesta debería ser afirmativa, pues si bien la Constitución no menciona expresamente ese tipo
control, los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa recogidos en sus artículo 424
y 425, significarían, entre otras cosas, que los jueces deben hacer control constitucional de las normas,
pues sólo de ese modo tendría sentido la frase del artículo 425, que “en caso de conflicto entre normas
de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”.
Entonces, si las juezas y jueces en un momento concreto deben resolver aplicando la Constitución por
sobre la norma que la contraría, eso constituiría una forma de control difuso.
39
En esa línea va la
LOGJCC (y el artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial que tiene texto similar) cuando en
el segundo inciso del artículo 142 dice que la consulta debe plantearse “sólo si tiene duda razonable y
motivada”. Por lo tanto, si el juez tiene certeza de la inconstitucionalidad, no sería necesaria la consulta,
y el juez, haciendo control difuso, debería resolver el conflicto aplicando directamente la Constitución.
Autores como Claudia Storini también van en esta línea, aunque haciendo notar una contradicción,
cuando dice lo siguiente:
El modelo de control de constitucionalidad que el constituyente de Montecristi estableció para
el ordenamiento de Ecuador sin duda puede ser definido como un “Jano bifronte” en tanto que,
en la misma Constitución, se prevén dos tipos de control de constitucionalidad autónomos y
contradictorios; es decir: por un lado, el control de constitucionalidad mixto; y, por el otro, el
control concentrado.
40
39
Véase Lautaro Ríos A., “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, Ius Et
Praxis [online], 2002, vol.8, n.1, disponible en hhttps://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122002000100021, acceso el 8 de mayo de 2025. Analiza el caso chileno y concluye que el deber de
sometimiento a la supremacía de la Constitución impone a los jueces el deber de inaplicar toda norma que la
contraríe.
40
Claudia Storini, “Control de constitucionalidad en Ecuador: muchas alforjas para tan corto viaje”, en Foro,
Revista de Derecho, N° 28, Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, p. 12.
pág. 143
De la misma forma, el ex Juez Constitucional Ramiro Ávila Santamaría, en un voto concurrente, señaló
que la Constitución “…tiene un control difuso y un control concentrado en el mismo texto, que acaba
siendo un sistema mixto sin un adecuado sistema de control de constitucionalidad”, aunque termino
admitiendo que la Corte “se decantó por el control concentrado.”
41
Creemos, sin embargo, que la posible vigencia en nuestro país, a la par de un control concentrado, de
un sistema de control difuso, tiene sus reparos y muy serios:
a) En primer lugar, la exigencia de que haya duda razonable y motivada no consta en el artículo
428 de la Constitución como requisito para que tenga lugar la consulta, de donde surgiría que la consulta
debe formularse siempre que el juez considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a
los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los
reconocidos en la Constitución, y que el legislador se extralimitó en sus atribuciones al introducir en el
segundo inciso del artículo 142 de la LOGJCC. Cierto es que la Corte Constitucional, desde sus inicios,
en sus sentencias regularmente citaba el artículo 142 de la LOGJCC,
42
con lo cual podría pensarse que
tácitamente decía que el requisito de la duda es siempre necesario, pero en cambio, de modo expreso,
señaló que la consulta debe hacerse siempre. Creemos que la LOGJCC trató de flexibilizar la necesidad
de hacer siempre la consulta, para de este modo buscar compatibilizar la introducción de la consulta,
propia más bien de los sistemas en los cuales los jueces ordinarios sólo hacen control de legalidad, en
un sistema como el nuestro, en el que deberían también hacer control de constitucionalidad. En el caso
español, por ejemplo, donde también está prevista la consulta, la conclusión es tajante: “El juez no puede
aplicar directamente la Constitución, obviando lo dispuesto en la ley, puesto que ello supondría la
imposición del juez sobre la ley, lo que no está permitido por la Constitución”.
43
b) Otro reparo que se puede hacer en torno a la posibilidad de que los jueces puedan hacer
control difuso amparándose en el segundo inciso del artículo 425 de la Constitución y, por tanto, omitir
41
Voto concurrente de la sentencia 10-18-CN/19 del 12 de junio del 2019 (matrimonio entre personas del mismo
sexo), párrafo 8.
42
Véase la sentencia 006-10-SCN-CC del 25 de marzo del 2010, caso 0039-09-CN, ponencia del juez Alfonso
Luz Yunes, p. 5, donde incluso se manifiesta que esta disposición es el eco de la norma del artículo 428 de la
Constitución, disponible en
https://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUyMDIzJyw
gdXVpZDonNTQ0MmNjN2YtM2ZhNy00MmI1LTllMjgtNTlkOGMzMmU5MzYzLnBkZid9, acceso el 8 de
mayo de 2025.
43
Marta Fernández de Frutos, Óp. Cit., p. 134.
pág. 144
la consulta cuando no tengan duda de la inconstitucionalidad de la norma, es que la LOGJCC ha regulado
detalladamente cada proceso de control constitucional, entre los cuales no hay ninguna mención a un
posible control difuso. Hay autores que, comentando la actual Constitución ecuatoriano, también han
afirmado que se ha producido un cambio de sistema de control de constitucionalidad de difuso a
concentrado:
Una de las modificaciones más relevantes que incorpora la Constitución del 2008 es el cambio
de un sistema de control difuso a un sistema de control concentrado de la constitucionalidad.
En efecto, a diferencia de la Constitución de 1998, que en su artículo 274 habilitaba a cualquier
juez a declarar inaplicable, por decisión propia, una norma que considerara contraria a la
Constitución, el artículo 428 de la nueva Constitución introduce un cambio sustancial ante un
suceso de estas características: el juez deberá remitir la norma sobre la cual existan dudas acerca
de su constitucionalidad a la Corte Constitucional, que deberá resolver al respecto en un plazo
máximo de cuarenta y cinco días. Se trata, a todas luces, de una de las innovaciones de primera
magnitud introducidas por el constituyente, con el propósito de fortalecer la justicia
constitucional por medio del control concentrado de la constitucionalidad, responsabilidad de la
Corte Constitucional.
44
c) Finalmente en este punto, algo determinante para el análisis, es que la propia Corte
Constitucional, al menos en sus primeros años, recogió de manera casi constante la tesis que se ha
producido un “cambio de control difuso a un control concentrado de constitucionalidad”.
45
En la
sentencia en la sentencia 001-13-SCN-CC, en la que estableció los presupuestos que debe contener la
consulta de constitucionalidad, de modo expreso y explícito, dijo lo siguiente:
44
Rubén Martínez Dalmau, “Supremacía de la Constitución, control de la constitucionalidad y reforma
constitucional”, en Ramiro Ávila Santamaría y otros, edits., Desafíos Constitucionales. La Constitución
ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 284.
45
Sentencia 001-10-SCN-CN del 24 de febrero del 2010, caso 0029-09-CN, ponencia del Juez Edgar Zárate Zárate.
Puede verse también la sentencia 016-10-SCN-CC del 05 de agosto del 2010, caso 0018-10-CN, ponencia del juez
Patricio Herrera Betancourt, y la sentencia 009-10-SCN-CC del 03 de junio del 2010, caso 0040-09-CN, ponencia
del juez Hernando Morales Vinueza. Hacemos notar, eso sí, que sin ninguna explicación sobre el cambio de
criterio, en la sentencia 001-11-SCN-CC del 11 de enero del 2011 (caso 0031-10-CN [acumulados], ponencia del
juez Patricio Pazmiño Freire) la Corte ha dicho que “nos encontramos entonces frente a un sistema desconcentrado
de control de Constitucionalidad…” Sentencias disponibles en
https://buscador.corteconstitucional.gob.ec/buscador-externo/principal, accesos el 8 de mayo de 2025.
pág. 145
En el Ecuador existe únicamente el control concentrado de constitucionalidad, por lo que le
corresponde solo a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma
y su consecuente invalidez. De este modo, si bien las juezas y jueces tienen la obligación de
advertir la existencia de disposiciones normativas contrarias a la Constitución, siempre deben
consultar a la Corte Constitucional para que sea esta la que se pronuncie respecto a su
constitucionalidad. Bajo ningún concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad de una
disposición normativa, un juez podría inaplicarla directamente dentro del caso concreto, pues
siempre debe, necesariamente, elevar la consulta ante la Corte.
46
Con todo lo dicho hasta aquí, se puede afirmar que en nuestro país, ni legal ni constitucionalmente, se
previó de modo expreso la existencia de un sistema de control difuso de constitucionalidad de las normas
jurídicas, en el sentido estricto del concepto, es decir, entendido como posibilidad que tiene un juez de
inaplicar una norma inconstitucional.
No obstante, la misma Corte Constitucional expuso, desde temprano, la tesis de la aplicación del
principio jerárquico de solución de antinomias y de aplicación directa de la Constitución, señalando, con
ello que, con base a esos principios, la consulta no debe hacerse cuando el juez ordinario tenga la
seguridad de la inconstitucionalidad de la norma secundaria y que en esos casos debe aplicar
directamente la Constitución. Por ejemplo, en la sentencia 009-11-SCN-CC del 16 de noviembre del
2011,
47
ya dijo que “el juzgador debe tener siempre presente el principio de aplicabilidad directa de las
disposiciones constitucionales”, y que en el ejercicio de aplicar una norma a un caso, pueden surgir tres
posibilidades: tener la certeza que la norma secundaria no es contraria a la Constitución y aplicarla; tener
la seguridad que la norma en contraria a la Constitución, en cuyo caso opera la aplicación directa de la
Constitución; y finalmente, no tener la certeza ni la seguridad mencionadas, en cuyo caso procede la
consulta. Lo llamativo de la sentencia, a no dudarlo, es la segunda posibilidad que menciona, que dejó
46
Sentencia 001-13-SCN-CC, del 06 de febrero del 2013
47
Sentencia 009-11-SCN-CC del 16 de noviembre del 2011, caso 0019-11-CN, ponencia del juez Patricio Herrera
Betancourt, Suplemento del Registro Oficial 597 del 15 de diciembre del 2011, pp. 19 - 27. También se nota el
cambio de criterio en la sentencia 0072-10-SEP-CC del 09 de diciembre del 2010, caso 0162-09-EP, ponencia del
juez Manuel Viteri Olvera, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial 608 del viernes 30 de diciembre
del 2011. Hacemos notar que estas sentencias se publicaron cuando la presente monografía se encontraba bastante
avanzada, lo cual obligó a repensar algunas de las ideas que se sustentaban en el caso 0213-10-EP.
pág. 146
sin sustento el criterio que expuso en el caso 0213-10-EP. Desde luego, tuvo el cuidado de no usar la
palabra “inaplicación” y menos aún “control difuso”, pero sí afirmó que se debe aplicar directamente la
norma constitucional en vez de la norma secundaria que la contraría, y eso no significa sino dejar de
aplicar (inaplicar) la norma secundaria, con el agravante, si lo comparamos con el sistema establecido
en la Constitución de 1998, que esta inaplicación no queda sujeta a una posterior decisión de la Corte
Constitucional, pues el juez ordinario no está obligado a presentar ningún informe a la Corte, porque no
hay norma que así lo disponga, con lo cual los criterios podrían multiplicarse, pues lo que para unos
jueces es claramente inconstitucional, para otros podría no serlo. Precisamente esto se quiso evitar con
la consulta de constitucionalidad.
Afirma también la mencionada sentencia 009-11-SCN-CC, de manera expresa, que no procede la
suspensión de la tramitación de la causa para formular la consulta, cuando el juez ordinario no tenga
duda razonable y motivada:
…en su lugar, el juzgador determinaría que la norma aplicable al caso sea “resuelta en
sentencia”, contando para el efecto con el principio jerárquico de solución de antinomias,
contemplado en el artículo 425 inciso segundo de la Constitución, y con el principio de
aplicabilidad directa de las disposiciones constitucionales y del bloque de constitucionalidad,
previsto en el artículo 426 inciso segundo de la Constitución.
No afirmamos que sea mala, de por sí, la opción de que las juezas y jueces ordinarios, cuando no tienen
duda de la inconstitucionalidad de una norma, apliquen directamente la Constitución; es más, con
Ramiro Ávila podemos decir que
…si se les priva a los jueces y juezas de aplicar la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos más favorables en sus casos concretos, ya por vacíos o ya
por antinomias, el control de constitucionalidad y el de convencionalidad serían inocuos y se
dejaría sin eficacia la supremacía constitucional y la obligación de interpretar más
favorablemente los derechos… un sistema jurídico que impida a los jueces y juezas aplicar las
pág. 147
normas que se consideran inconstitucionales, se les estaría forzando a fallar contra su convicción
y afectaría, de alguna manera, a su independencia judicial.
48
Afirmamos, no obstante, que desde el plano estrictamente jurídico, sostener que en nuestro país la
Constitución previó la existencia de un control difuso (a la par del concentrado), contraría el paradigma
constitucional que el Constituyente buscó implementar en nuestro país, según el cual la Corte
Constitucional es el máximo órgano de control e interpretación constitucional, y dentro del cual no sería
admisible que existan diversas interpretaciones de la Constitución igualmente válidas, por lo cual no se
estableció, al menos de manera expresa, la posibilidad del control difuso, con lo cual incluso la propia
Corte Constitucional ha puesto en duda la afirmación, al menos inicial, de que una de las mayores
innovaciones de la actual Constitución es el “cambio de control difuso a un control concentrado de
constitucionalidad”.
CONCLUSIONES
Al finalizar el presente trabajo, llegamos a las siguientes conclusiones:
La consulta que establece el artículo 428 de la Constitución, pese a que la LOGJCC la considera una
forma de control concreto de constitucionalidad, no es tal, pues si bien se origina durante la tramitación
de un proceso, la sentencia que dicta la Corte Constitucional resolviendo la consulta, tiene efectos
generales o, al menos, inter pares¸ y sólo excepcionalmente inter partes, e incluso en este último caso,
el control no proviene de las juezas y jueces ordinarios, sino de la Corte Constitucional que absuelve la
consulta;
Las juezas o jueces ordinarios que promueven la consulta no ejercen control de constitucionalidad
concreto; son solamente colaboradores en la depuración del sistema jurídico, legitimados para promover
la consulta, pero sin capacidad para decidir sobre la constitucionalidad misma de la norma que genera
la duda;
La vigencia de la actual Constitución significó para el país, según la intención del Constituyente, un
cambio de modelo de control constitucional de las normas jurídicas, de un sistema difuso a uno
concentrado; y
48
Voto concurrente de la sentencia 10-18-CN/19 del 12 de junio del 2019 (matrimonio entre personas del mismo
sexo), párrafos 23 y 24.
pág. 148
La Corte Constitucional ha señalado en varias sentencias, que la consulta no debe hacerse si las juezas
y jueces ordinarios tiene la seguridad que la norma secundaria es contraria a la Constitución, pues en
estos casos debe resolver la antinomia con base a los principios de aplicación de la norma jerárquica
superior y de aplicabilidad directa de las disposiciones constitucionales. Esta posibilidad termina por
admitir implícitamente un control difuso no previsto expresamente en la Constitución, pero sin decir
que ha cambiado de criterio respecto su posición inicial de que en el país rige un sistema de control
concentrado de constitucionalidad, con lo cual la posición de la Corte no es concluyente en el sentido
de admitir en el país, la vigencia de un sistema de control constitucional mixto.
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