LA TENENCIA COMPARTIDA Y EL DERECHO DE
IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL
SHARED OWNERSHIP AND THE RIGHT TO FORMAL AND MATERIAL
EQUALITY
Dolores Yadira Cabrera Torres
Investigadora Independiente
Juan Carlos Sánchez Coronel
Universidad Técnica Particular de Loja
Vanessa Paulina Castro Campoverde
Universidad Técnica Particular de Loja
Yalili Tatiana Samaniego Campoverde
Investigadora Independiente
Franca Mirella Paz Espinosa
Investigadora Independiente
pág. 7909
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v9i3.18416
La tenencia compartida y el derecho de igualdad formal y material
Dolores Yadira Cabrera Torres1
yadycabrerat@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0008-9786-3887
Investigadora Independiente
Ecuador
Juan Carlos Sánchez Coronel
jcsanchez37@utpl.edu.ec
https://orcid.org/0009-0008-9174-908X
Universidad Técnica Particular de Loja
Ecuador
Vanessa Paulina Castro Campoverde
vpcastro2@utpl.edu.ec
https://orcid.org/0009-0005-4628-2634
Universidad Técnica Particular de Loja
Ecuador
Yalili Tatiana Samaniego Campoverde
abg.yalilisamaniego@gmail.com
https://orcid.org/0009-0003-5937-9588
Investigadora Independiente
Ecuador
Franca Mirella Paz Espinosa
francapaz2003@yahoo.es
https://orcid.org/0009-0001-9377-7980
Investigadora Independiente
Ecuador
RESUMEN
La presente investigación, está enfocada en desarrollar un enfoque crítico y analítico de la figura
jurídica de la tenencia compartida, y su relación directa con los principios contenidos en el derecho
constitucional ecuatoriano de igualdad formal y material, el de no discriminación, así como la
coyuntura que tiene con en el derecho internacional respecto de los derechos humanos. Así mismo, se
considerará la relevancia y preponderancia del principio del Interés Superior del Niño, el deber de
corresponsabilidad de sus progenitores y el derecho de los niños y niñas a la convivencia familiar.
Bajo esta perspectiva, es menester indicar que, desde la vigencia de nuestra Carta Magna, el Código de
la Niñez y Adolescencia, ha tenido que ajustar su contenido adjetivo y procesal, para lograr la armonía
entre los principios, derechos y garantías que estipula en su contenido el texto constitucional respecto
de los niños, niñas y adolescentes; considerando además, la incidencia directa que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional del Ecuador, ha emitido en el tema de la tenencia, lo cual es relevante en este
proceso investigativo. Para la ejecución de la presente actividad académica, se recurrió a la utilización
de un enfoque descriptivo, así como de los métodos de investigación, inductivo y deductivo, el
dogmático y el histórico; así como las técnicas de investigación orientadas a obtener la información
jurídica necesarias, como las fichas de recolección y almacenamiento referencial de algunas citas
jurídicas, de gran relevancia para proyectar el enfoque investigativo, el cual se materializó
debidamente en esta actividad investigativa, a fin de llegar a la conclusión, de que en nuestra
legislación ecuatoriana, y por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se está logrando
una paridad y debido reconocimiento al papel de la mujer en la sociedad, y la debida vigencia de los
derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a través de este tipo de fallos.
Palabras clave: igualdad, discriminación, tenencia compartida, interés superior del niño,
corresponsabilidad
1 Autor principal
Correspondencia: yadycabrerat@hotmail.com
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v9i3.18416
La tenencia compartida y el derecho de igualdad formal y material
Dolores Yadira Cabrera Torres1
yadycabrerat@hotmail.com
https://orcid.org/0009-0008-9786-3887
Investigadora Independiente
Ecuador
Juan Carlos Sánchez Coronel
jcsanchez37@utpl.edu.ec
https://orcid.org/0009-0008-9174-908X
Universidad Técnica Particular de Loja
Ecuador
Vanessa Paulina Castro Campoverde
vpcastro2@utpl.edu.ec
https://orcid.org/0009-0005-4628-2634
Universidad Técnica Particular de Loja
Ecuador
Yalili Tatiana Samaniego Campoverde
abg.yalilisamaniego@gmail.com
https://orcid.org/0009-0003-5937-9588
Investigadora Independiente
Ecuador
Franca Mirella Paz Espinosa
francapaz2003@yahoo.es
https://orcid.org/0009-0001-9377-7980
Investigadora Independiente
Ecuador
RESUMEN
La presente investigación, está enfocada en desarrollar un enfoque crítico y analítico de la figura
jurídica de la tenencia compartida, y su relación directa con los principios contenidos en el derecho
constitucional ecuatoriano de igualdad formal y material, el de no discriminación, así como la
coyuntura que tiene con en el derecho internacional respecto de los derechos humanos. Así mismo, se
considerará la relevancia y preponderancia del principio del Interés Superior del Niño, el deber de
corresponsabilidad de sus progenitores y el derecho de los niños y niñas a la convivencia familiar.
Bajo esta perspectiva, es menester indicar que, desde la vigencia de nuestra Carta Magna, el Código de
la Niñez y Adolescencia, ha tenido que ajustar su contenido adjetivo y procesal, para lograr la armonía
entre los principios, derechos y garantías que estipula en su contenido el texto constitucional respecto
de los niños, niñas y adolescentes; considerando además, la incidencia directa que la jurisprudencia de
la Corte Constitucional del Ecuador, ha emitido en el tema de la tenencia, lo cual es relevante en este
proceso investigativo. Para la ejecución de la presente actividad académica, se recurrió a la utilización
de un enfoque descriptivo, así como de los métodos de investigación, inductivo y deductivo, el
dogmático y el histórico; así como las técnicas de investigación orientadas a obtener la información
jurídica necesarias, como las fichas de recolección y almacenamiento referencial de algunas citas
jurídicas, de gran relevancia para proyectar el enfoque investigativo, el cual se materializó
debidamente en esta actividad investigativa, a fin de llegar a la conclusión, de que en nuestra
legislación ecuatoriana, y por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se está logrando
una paridad y debido reconocimiento al papel de la mujer en la sociedad, y la debida vigencia de los
derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a través de este tipo de fallos.
Palabras clave: igualdad, discriminación, tenencia compartida, interés superior del niño,
corresponsabilidad
1 Autor principal
Correspondencia: yadycabrerat@hotmail.com
pág. 7910
Shared ownership and the right to formal and material equality
ABSTRACT
This research focuses on developing a critical and analytical approach to the legal concept of shared
custody and its direct relationship with the principles contained in Ecuadorian constitutional law of
formal and substantive equality, the right to non-discrimination, as well as its relevance to
international human rights law. Likewise, the relevance and preponderance of the principle of the Best
Interest of the Child, the duty of co-responsibility of their parents, and the right of children to family
coexistence will be considered. From this perspective, it is necessary to indicate that, since the entry
into force of our Constitution, the Code of Children and Adolescents has had to adjust its procedural
and procedural content to achieve harmony between the principles, rights, and guarantees stipulated in
its content in the constitutional text regarding children and adolescents. Also considering the direct
impact that the jurisprudence of the Constitutional Court of Ecuador has had on the issue of custody,
which is relevant to this investigative process. For the execution of this academic activity, a
descriptive approach was used, as well as inductive and deductive research methods, dogmatic and
historical; as well as research techniques aimed at obtaining the necessary legal information, such as
collection cards and reference storage of some legal citations, of great relevance to project the
investigative approach, which was duly materialized in this investigative activity, in order to reach the
conclusion that in our Ecuadorian legislation, and through the jurisprudence of the Constitutional
Court, parity and due recognition of the role of women in society are being achieved, and the due
validity of the rights and guarantees of children and adolescents, through this type of rulings.
Keywords: equality, discrimination, shared custody, best interests of the child, co-responsibility
Artículo recibido 12 mayo 2025
Aceptado para publicación: 16 junio 2025
Shared ownership and the right to formal and material equality
ABSTRACT
This research focuses on developing a critical and analytical approach to the legal concept of shared
custody and its direct relationship with the principles contained in Ecuadorian constitutional law of
formal and substantive equality, the right to non-discrimination, as well as its relevance to
international human rights law. Likewise, the relevance and preponderance of the principle of the Best
Interest of the Child, the duty of co-responsibility of their parents, and the right of children to family
coexistence will be considered. From this perspective, it is necessary to indicate that, since the entry
into force of our Constitution, the Code of Children and Adolescents has had to adjust its procedural
and procedural content to achieve harmony between the principles, rights, and guarantees stipulated in
its content in the constitutional text regarding children and adolescents. Also considering the direct
impact that the jurisprudence of the Constitutional Court of Ecuador has had on the issue of custody,
which is relevant to this investigative process. For the execution of this academic activity, a
descriptive approach was used, as well as inductive and deductive research methods, dogmatic and
historical; as well as research techniques aimed at obtaining the necessary legal information, such as
collection cards and reference storage of some legal citations, of great relevance to project the
investigative approach, which was duly materialized in this investigative activity, in order to reach the
conclusion that in our Ecuadorian legislation, and through the jurisprudence of the Constitutional
Court, parity and due recognition of the role of women in society are being achieved, and the due
validity of the rights and guarantees of children and adolescents, through this type of rulings.
Keywords: equality, discrimination, shared custody, best interests of the child, co-responsibility
Artículo recibido 12 mayo 2025
Aceptado para publicación: 16 junio 2025
pág. 7911
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se refiere a la tenencia compartida y el derecho de igualdad formal y
material de ambos progenitores. La principal característica de este tema es demostrar la necesidad que
implica acoplar este importante tema en nuestra legislación, así como en los ritualismos jurídicos
procesales de la legislación ecuatoriana; evitando vulnerar el derecho de igualdad reconocido en
instrumentos internacionales de derechos humanos, y en nuestra Constitución de la República del
Ecuador.
Para analizar esta problemática es necesario indicar que Carta Fundamental vigente en nuestro Estado
ecuatoriano, instituye principios, derechos y deberes que están direccionados a la protección íntegra y
permanente de los niños, niñas y adolescentes, en distintos escenarios y momentos, que puedan afectar
el debido desarrollo, cuidado y protección de este grupo etario, en el evento de que sus padres se
hayan separado o divorciado. De lo dicho, se debe enfatizar que la misma Constitución vigente,
garantiza entre su amalgama de derechos, al derecho de igualdad formal y material, la no
discriminación, así como el principio de correspondencia que puede ser aplicado a los progenitores.
En este contexto, se debería regular, garantizar y aplicar la figura jurídica de la tenencia compartida en
igualdad de condiciones; no obstante, y en la práctica judicial, no se respeta la corresponsabilidad
parental, en el concepto de que ambos progenitores participen de forma permanente, activa y
equitativa en la crianza y educación de los hijos cuando los padres están viviendo juntos o separados.
La investigación de esta problemática social, se la realizó por el interés de conocer cuáles son las bases
legales e históricas con las que cuentan los progenitores para ejercer la tenencia compartida, de qué
manera solicitarla y la vía idónea para hacerlo, considerando la sentencia hito No. Sentencia No. 28-
15-IN/21, de fecha 24 de noviembre de 2021, la cual es el precedente judicial que explica ampliamente
la proporcionalidad, equidad y corresponsabilidad a las que los operadores judiciales y sociedad,
deben encaminar sus decisiones, en cuanto los niños, niñas y adolescentes.
Es necesario señalar que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho natural y jurídico a
disfrutar y vivir en familia de preferencia con sus padres a falta de estos vivir con sus familiares, en los
términos que la ley determina, considerar que la familia es el medio adecuado para el crecimiento y el
bienestar de los niños, las niñas y los adolescentes. Es en familia donde estos niños, niñas y
INTRODUCCIÓN
La presente investigación se refiere a la tenencia compartida y el derecho de igualdad formal y
material de ambos progenitores. La principal característica de este tema es demostrar la necesidad que
implica acoplar este importante tema en nuestra legislación, así como en los ritualismos jurídicos
procesales de la legislación ecuatoriana; evitando vulnerar el derecho de igualdad reconocido en
instrumentos internacionales de derechos humanos, y en nuestra Constitución de la República del
Ecuador.
Para analizar esta problemática es necesario indicar que Carta Fundamental vigente en nuestro Estado
ecuatoriano, instituye principios, derechos y deberes que están direccionados a la protección íntegra y
permanente de los niños, niñas y adolescentes, en distintos escenarios y momentos, que puedan afectar
el debido desarrollo, cuidado y protección de este grupo etario, en el evento de que sus padres se
hayan separado o divorciado. De lo dicho, se debe enfatizar que la misma Constitución vigente,
garantiza entre su amalgama de derechos, al derecho de igualdad formal y material, la no
discriminación, así como el principio de correspondencia que puede ser aplicado a los progenitores.
En este contexto, se debería regular, garantizar y aplicar la figura jurídica de la tenencia compartida en
igualdad de condiciones; no obstante, y en la práctica judicial, no se respeta la corresponsabilidad
parental, en el concepto de que ambos progenitores participen de forma permanente, activa y
equitativa en la crianza y educación de los hijos cuando los padres están viviendo juntos o separados.
La investigación de esta problemática social, se la realizó por el interés de conocer cuáles son las bases
legales e históricas con las que cuentan los progenitores para ejercer la tenencia compartida, de qué
manera solicitarla y la vía idónea para hacerlo, considerando la sentencia hito No. Sentencia No. 28-
15-IN/21, de fecha 24 de noviembre de 2021, la cual es el precedente judicial que explica ampliamente
la proporcionalidad, equidad y corresponsabilidad a las que los operadores judiciales y sociedad,
deben encaminar sus decisiones, en cuanto los niños, niñas y adolescentes.
Es necesario señalar que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho natural y jurídico a
disfrutar y vivir en familia de preferencia con sus padres a falta de estos vivir con sus familiares, en los
términos que la ley determina, considerar que la familia es el medio adecuado para el crecimiento y el
bienestar de los niños, las niñas y los adolescentes. Es en familia donde estos niños, niñas y
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adolescentes reciben la protección, el amor, la comprensión y la asistencia necesaria para poder asumir
plenamente su desarrollo y responsabilidades en la sociedad.
Teniendo en cuenta que el desarrollo integral de toda persona es absoluta responsabilidad de la
familia, fundamentalmente de los padres; es el lugar idóneo donde se desarrollan las condiciones para
el desenvolvimiento de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes. Debe ser el rol principal
asumir el compromiso al cual se refiere la norma al exigirlo en forma prioritaria debido a que su
función es la de administrar el efectivo goce de los derechos de los hijos, siendo este mandato de
prelación imperiosa y sin dilaciones.
En un proceso judicial, cuando el juzgador o juzgadora tenga que decidir y resolver sobre este tema
delicado de tenencia de niños, niñas y adolescentes, se podrá apoyar y debería pedir la opinión de
especialistas competentes, así como a la capacidad de los padres para ejercer esta tenencia. Al pedir el
apoyo del equipo técnico con el que cuenta el sistema jurisdiccional del Consejo de la Judicatura, este
ayudará a evaluar las condiciones de los padres, en caso de niños o niñas menores de 12 años, en el
caso de ser mayores de 12 años, el juez deberá escuchar de manera reservada su opinión y su decisión,
lo cual deberá tener suficiente madurez, para posteriormente, evaluar la relación que los padres
mantengan entre sí.
La presente investigación está dividida en tres partes: en la primera parte, se estudia y analiza el tema
del derecho a la igualdad, a nivel constitucional; en la segunda parte se analiza sobre el interés
superior del niño; y, en la tercera se estudia sobre la tenencia compartida la necesidad que sea
incorporada en nuestra legislación.
METODOLOGÍA
La presente investigación, requirió de una selección de bibliografía jurídica especializada en el tema
que se planteó. El enfoque fue cualitativo, y el nivel de profundidad descriptivo, ya que se recurrió a
conjugar las referencias seleccionadas, con el criterio y construcción argumentativa de la suscrita
investigadora.
Asimismo, los métodos de investigación que sirvieron para entregar el presente estudio, fueron el
analítico-sintético, el cual permitió, por un lado, realizar una debida selección de fuentes de
información jurídica; y, en un segundo momento, el resumir o sintetizar lo que sirvió para esta
adolescentes reciben la protección, el amor, la comprensión y la asistencia necesaria para poder asumir
plenamente su desarrollo y responsabilidades en la sociedad.
Teniendo en cuenta que el desarrollo integral de toda persona es absoluta responsabilidad de la
familia, fundamentalmente de los padres; es el lugar idóneo donde se desarrollan las condiciones para
el desenvolvimiento de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes. Debe ser el rol principal
asumir el compromiso al cual se refiere la norma al exigirlo en forma prioritaria debido a que su
función es la de administrar el efectivo goce de los derechos de los hijos, siendo este mandato de
prelación imperiosa y sin dilaciones.
En un proceso judicial, cuando el juzgador o juzgadora tenga que decidir y resolver sobre este tema
delicado de tenencia de niños, niñas y adolescentes, se podrá apoyar y debería pedir la opinión de
especialistas competentes, así como a la capacidad de los padres para ejercer esta tenencia. Al pedir el
apoyo del equipo técnico con el que cuenta el sistema jurisdiccional del Consejo de la Judicatura, este
ayudará a evaluar las condiciones de los padres, en caso de niños o niñas menores de 12 años, en el
caso de ser mayores de 12 años, el juez deberá escuchar de manera reservada su opinión y su decisión,
lo cual deberá tener suficiente madurez, para posteriormente, evaluar la relación que los padres
mantengan entre sí.
La presente investigación está dividida en tres partes: en la primera parte, se estudia y analiza el tema
del derecho a la igualdad, a nivel constitucional; en la segunda parte se analiza sobre el interés
superior del niño; y, en la tercera se estudia sobre la tenencia compartida la necesidad que sea
incorporada en nuestra legislación.
METODOLOGÍA
La presente investigación, requirió de una selección de bibliografía jurídica especializada en el tema
que se planteó. El enfoque fue cualitativo, y el nivel de profundidad descriptivo, ya que se recurrió a
conjugar las referencias seleccionadas, con el criterio y construcción argumentativa de la suscrita
investigadora.
Asimismo, los métodos de investigación que sirvieron para entregar el presente estudio, fueron el
analítico-sintético, el cual permitió, por un lado, realizar una debida selección de fuentes de
información jurídica; y, en un segundo momento, el resumir o sintetizar lo que sirvió para esta
pág. 7913
investigación. Además, el método histórico, sirvió de mucha ayuda en el contexto que se estableció
como estructura de esta investigación, ya que se podrá observar el antecedente histórico, base de la
idea que surgió respecto de este tema, en el que se consideraron factores de mucha importancia y
trascendencia, como la cronología histórica del principio de igualdad formal y material; y, el método
dogmático, el cual tuvo la función de permitir un estudio jurídico mediante el cual, se seleccionó todos
los elementos doctrinales, legales y jurisprudenciales pertinentes a esta investigación.
En este contexto, como técnica de investigación, las fichas bibliográficas permitieron la debida
recolección, almacenamiento y utilización de la información pertinente al tema, la misma que puede
ser debidamente apreciada en el resultado que se entrega, como producto de investigación. Esto puede
ser apreciado en el contenido de esta actividad académica, ya que se denota en el ejercicio
argumentativo, la idea o criterio de la suscrita investigadora, y la conjugación de dicho criterio, con las
fuentes de investigación jurídicas descrita supra, lo que permite como tal el enfoque esgrimido en este
texto
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
El derecho a la igualdad en la Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador (CRE) recoge un conjunto importante de derechos y
garantías que protegen los derechos de todas las personas dentro del Estado ecuatoriano.
Históricamente, la CRE ha sido un texto baluarte donde se han depositado los resultados de luchas
incesantes y valederas, de muchos grupos sociales y humanos que, en el transcurso del tiempo, fueron
ignorados o descartados del contexto de importancia nacional. Según refiere Blacio (2014): “La
protección de los derechos en el Ecuador, en forma completamente funcional, no adviene a nuestra
normatividad legal hasta la década de los 90” (p. 7), lo que significa que, tras esta década, el conjunto
de derechos y garantías fundamentales, estaban desprovistos de un contenido completo y practicable.
Es importante mencionar que la desigualdad entre hombre y mujer:
(…) conlleva a una degradación de la figura femenina, desde la sima de las relaciones sociales
puesto que, desde el nacimiento, se orienta a una situación de poder entre los niños y las niñas,
lo que degenera en el machismo y otros problemas sociales (Zuleta, 2019, p. 4).
Según refieren Del Campo & Magdaleno (2008):
investigación. Además, el método histórico, sirvió de mucha ayuda en el contexto que se estableció
como estructura de esta investigación, ya que se podrá observar el antecedente histórico, base de la
idea que surgió respecto de este tema, en el que se consideraron factores de mucha importancia y
trascendencia, como la cronología histórica del principio de igualdad formal y material; y, el método
dogmático, el cual tuvo la función de permitir un estudio jurídico mediante el cual, se seleccionó todos
los elementos doctrinales, legales y jurisprudenciales pertinentes a esta investigación.
En este contexto, como técnica de investigación, las fichas bibliográficas permitieron la debida
recolección, almacenamiento y utilización de la información pertinente al tema, la misma que puede
ser debidamente apreciada en el resultado que se entrega, como producto de investigación. Esto puede
ser apreciado en el contenido de esta actividad académica, ya que se denota en el ejercicio
argumentativo, la idea o criterio de la suscrita investigadora, y la conjugación de dicho criterio, con las
fuentes de investigación jurídicas descrita supra, lo que permite como tal el enfoque esgrimido en este
texto
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
El derecho a la igualdad en la Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador (CRE) recoge un conjunto importante de derechos y
garantías que protegen los derechos de todas las personas dentro del Estado ecuatoriano.
Históricamente, la CRE ha sido un texto baluarte donde se han depositado los resultados de luchas
incesantes y valederas, de muchos grupos sociales y humanos que, en el transcurso del tiempo, fueron
ignorados o descartados del contexto de importancia nacional. Según refiere Blacio (2014): “La
protección de los derechos en el Ecuador, en forma completamente funcional, no adviene a nuestra
normatividad legal hasta la década de los 90” (p. 7), lo que significa que, tras esta década, el conjunto
de derechos y garantías fundamentales, estaban desprovistos de un contenido completo y practicable.
Es importante mencionar que la desigualdad entre hombre y mujer:
(…) conlleva a una degradación de la figura femenina, desde la sima de las relaciones sociales
puesto que, desde el nacimiento, se orienta a una situación de poder entre los niños y las niñas,
lo que degenera en el machismo y otros problemas sociales (Zuleta, 2019, p. 4).
Según refieren Del Campo & Magdaleno (2008):
pág. 7914
Numerosas mujeres y organizaciones en América Latina han realizado esfuerzos en pos de
que sean incorporados contenidos de equidad de género en los textos legales de sus países, con
el fin de poder armonizar los cambios jurídicos con los avances sociales y económicos que se
han producido en las sociedades modernas (p. 278).
Entonces, la igualdad como un derecho, ha sido un puntal que se ha ido forjando a través de la historia,
pero que aún no ha conseguido su efectiva implementación. En Ecuador, la Constitución de la
República recoge el principio y el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación. Al
respecto, la investigadora Cajas (2011) sostiene que:
Es por ello que observamos cómo el constituyente, reconociendo la discriminación que
históricamente han venido sufriendo varios grupos de personas (entre ellos las mujeres) y las
luchas por parte de organizaciones sociales, ha establecido una serie de principios y
mecanismos para la realización efectiva de la igualdad (p. 1).
Lo que ha significado que ahora mismo, exista un escenario de protección apreciable a partir del texto
constitucional, que es donde se considera válido el reconocimiento de estos años de luchas, y de las
insignes mujeres que lograron dicho mérito. Para el efecto, resulta necesario establecer que nuestra
Carta Fundamental, establece en su contenido la igualdad material y formal, como forma de reforzar y
direccionar adecuadamente los derechos colectivos, y es por esto que dispone el: “Derecho a la
igualdad formal, igualdad material y no discriminación” (CRE, art. 66, núm. 4), lo que no incluso,
expresa que esta igualdad forma y material, en debida aplicación, evita como tal la consecuencia de
una discriminación.
Continuando, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido enfática en distintos precedentes
jurisprudenciales sobre la igualdad formal y material, y que el contenido de la CRE respecto de este
principio tiene dos fases o momentos:
(…) una formal, que “presupone un trato idéntico a sujetos – individuales o colectivos- que se
hallan en la misma situación”, y una dimensión material, que conlleva la obligación del Estado
de adoptar acciones afirmativas, con el objetivo de equiparar el goce y ejercicio de los
derechos de aquellas personas que se encuentren en situación de desventaja. (Corte
Constitucional del Ecuador, sentencia No. 61-19-IN/21, núm. 31).
Numerosas mujeres y organizaciones en América Latina han realizado esfuerzos en pos de
que sean incorporados contenidos de equidad de género en los textos legales de sus países, con
el fin de poder armonizar los cambios jurídicos con los avances sociales y económicos que se
han producido en las sociedades modernas (p. 278).
Entonces, la igualdad como un derecho, ha sido un puntal que se ha ido forjando a través de la historia,
pero que aún no ha conseguido su efectiva implementación. En Ecuador, la Constitución de la
República recoge el principio y el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación. Al
respecto, la investigadora Cajas (2011) sostiene que:
Es por ello que observamos cómo el constituyente, reconociendo la discriminación que
históricamente han venido sufriendo varios grupos de personas (entre ellos las mujeres) y las
luchas por parte de organizaciones sociales, ha establecido una serie de principios y
mecanismos para la realización efectiva de la igualdad (p. 1).
Lo que ha significado que ahora mismo, exista un escenario de protección apreciable a partir del texto
constitucional, que es donde se considera válido el reconocimiento de estos años de luchas, y de las
insignes mujeres que lograron dicho mérito. Para el efecto, resulta necesario establecer que nuestra
Carta Fundamental, establece en su contenido la igualdad material y formal, como forma de reforzar y
direccionar adecuadamente los derechos colectivos, y es por esto que dispone el: “Derecho a la
igualdad formal, igualdad material y no discriminación” (CRE, art. 66, núm. 4), lo que no incluso,
expresa que esta igualdad forma y material, en debida aplicación, evita como tal la consecuencia de
una discriminación.
Continuando, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido enfática en distintos precedentes
jurisprudenciales sobre la igualdad formal y material, y que el contenido de la CRE respecto de este
principio tiene dos fases o momentos:
(…) una formal, que “presupone un trato idéntico a sujetos – individuales o colectivos- que se
hallan en la misma situación”, y una dimensión material, que conlleva la obligación del Estado
de adoptar acciones afirmativas, con el objetivo de equiparar el goce y ejercicio de los
derechos de aquellas personas que se encuentren en situación de desventaja. (Corte
Constitucional del Ecuador, sentencia No. 61-19-IN/21, núm. 31).
pág. 7915
Empero, si efectivamente la norma constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
establecen los parámetros propios interpretativos y la dimensión de este derecho ¿en qué momento
puede la desigualdad generar una discriminación? La situación y vivencia de la mujer -respecto de la
desigualdad y discriminación- se ven seriamente comprometidas cuando, el cargo de discriminación,
se materializa en los vaivenes de su libre albedrío, y se la conlleva a convivir en situaciones en las
cuales se perpetúa el estigma de inferioridad hacia ellas. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) establece sobre esta reflexión que:
El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los
instrumentos ya citados […], al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe
garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que “[e]n función del
reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio
(Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH, 2019, p. 6).
De lo referido, es el máximo organismo de protección de Derechos Humanos, el que reconoce la
coyuntura de una vulneración del derecho de igualdad con el de discriminación, siendo esto una
consecuencia directa en la desproporción de las relaciones entre hombre y mujer. Este hecho, es
abordado por Bayefsky (1990) que expone:
(…) la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera (p. 9).
Entonces, y de lo aportado, se debe considerar que el resultado de la inaplicación del derecho a la
igualdad formal y material, genera la discriminación hacia la mujer como un acto que se percibe,
según Ávila Santamaría (2012) como:
De iure porque el derecho, al ser dual y jerarquizado, establece en sus normas un trato
desigual que termina restringiendo, limitando o anulando los derechos de las mujeres. De
Empero, si efectivamente la norma constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
establecen los parámetros propios interpretativos y la dimensión de este derecho ¿en qué momento
puede la desigualdad generar una discriminación? La situación y vivencia de la mujer -respecto de la
desigualdad y discriminación- se ven seriamente comprometidas cuando, el cargo de discriminación,
se materializa en los vaivenes de su libre albedrío, y se la conlleva a convivir en situaciones en las
cuales se perpetúa el estigma de inferioridad hacia ellas. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) establece sobre esta reflexión que:
El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los
instrumentos ya citados […], al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe
garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que “[e]n función del
reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio
(Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH, 2019, p. 6).
De lo referido, es el máximo organismo de protección de Derechos Humanos, el que reconoce la
coyuntura de una vulneración del derecho de igualdad con el de discriminación, siendo esto una
consecuencia directa en la desproporción de las relaciones entre hombre y mujer. Este hecho, es
abordado por Bayefsky (1990) que expone:
(…) la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera (p. 9).
Entonces, y de lo aportado, se debe considerar que el resultado de la inaplicación del derecho a la
igualdad formal y material, genera la discriminación hacia la mujer como un acto que se percibe,
según Ávila Santamaría (2012) como:
De iure porque el derecho, al ser dual y jerarquizado, establece en sus normas un trato
desigual que termina restringiendo, limitando o anulando los derechos de las mujeres. De
pág. 7916
facto porque en su aplicación beneficia y favorece a los seres humanos que tienen
características masculinas (p. 13).
Con los aportes referidos, y centrando la presente investigación, la Carta Magna, deja claro el
establecimiento del principio de igualdad, cuando en esta categoría constitucional, aparece la igualdad
formal y material para distinguir los principales presupuestos que la componen. Para enfatizar esta
división de formal y material, se cuenta con el aporte de Piñas et al (2019), los que refieren que:
La igualdad formal o igualdad ante la ley es el derecho de todas las personas a tener la certeza
de que vamos a ser protegidos por la ley de manera igualitaria, prohibiendo todo trato
parcializado o diferenciado que propenda a ser injusto (…) La igualdad material o igualdad
real, se diferencia de la formal principalmente en que no es simplemente algo intangible, un
ente simplemente normativo. La igualdad real, trata de obtener algo materializado y práctico.
De ahí que se la llame igualdad material (s.p).
Estos parámetros, se ven debidamente sustentados, en el hecho de que la CRE, en su contenido -a más
del artículo 66 descrito ut supra- indica meridianamente que: “Todas las personas son iguales y
gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones
de (…) sexo, identidad de género. (…). La ley sancionará toda forma de discriminación” (CRE, art.
11, num. 2), lo que conlleva a reflexionar que, inequívocamente, el conculcar el derecho de igualdad
formal y material, genera la discriminación hacia el género o el sexo femenino.
En este contexto y conforme lo abarca Cajas (2011):
De ahí, que uno de los valores que fundamenta nuestra Constitución sea la igualdad. Partiendo
de esa premisa, nuestra Constitución va más allá de la igualdad ante la ley y configura el
derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación (p.1).
Este preciso razonamiento, aporta la esencia propia de la igualdad, corresponsabilidad y equidad en un
Estado democrático. Estos principios aparte de constar como el dogma constitucional, deben ser
concretados no solo en las relaciones humanas, sino en los espacios en los que la ley atiende y tutela
su debida aplicación y vigencia, por lo que relacionarlos entre hombre y mujer, se constituye en un
acto connatural e inherente en la función social de los derechos.
facto porque en su aplicación beneficia y favorece a los seres humanos que tienen
características masculinas (p. 13).
Con los aportes referidos, y centrando la presente investigación, la Carta Magna, deja claro el
establecimiento del principio de igualdad, cuando en esta categoría constitucional, aparece la igualdad
formal y material para distinguir los principales presupuestos que la componen. Para enfatizar esta
división de formal y material, se cuenta con el aporte de Piñas et al (2019), los que refieren que:
La igualdad formal o igualdad ante la ley es el derecho de todas las personas a tener la certeza
de que vamos a ser protegidos por la ley de manera igualitaria, prohibiendo todo trato
parcializado o diferenciado que propenda a ser injusto (…) La igualdad material o igualdad
real, se diferencia de la formal principalmente en que no es simplemente algo intangible, un
ente simplemente normativo. La igualdad real, trata de obtener algo materializado y práctico.
De ahí que se la llame igualdad material (s.p).
Estos parámetros, se ven debidamente sustentados, en el hecho de que la CRE, en su contenido -a más
del artículo 66 descrito ut supra- indica meridianamente que: “Todas las personas son iguales y
gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones
de (…) sexo, identidad de género. (…). La ley sancionará toda forma de discriminación” (CRE, art.
11, num. 2), lo que conlleva a reflexionar que, inequívocamente, el conculcar el derecho de igualdad
formal y material, genera la discriminación hacia el género o el sexo femenino.
En este contexto y conforme lo abarca Cajas (2011):
De ahí, que uno de los valores que fundamenta nuestra Constitución sea la igualdad. Partiendo
de esa premisa, nuestra Constitución va más allá de la igualdad ante la ley y configura el
derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación (p.1).
Este preciso razonamiento, aporta la esencia propia de la igualdad, corresponsabilidad y equidad en un
Estado democrático. Estos principios aparte de constar como el dogma constitucional, deben ser
concretados no solo en las relaciones humanas, sino en los espacios en los que la ley atiende y tutela
su debida aplicación y vigencia, por lo que relacionarlos entre hombre y mujer, se constituye en un
acto connatural e inherente en la función social de los derechos.
pág. 7917
Por ende, la idea de una relación proporcional y equitativa en la tenencia de las hijas o hijos, es justa
desde el enfoque de la igualdad y exigibilidad de un derecho, ya que “Un derecho es exigible cuando
queda claro en las leyes las obligaciones del Estado en virtud de este con sus titulares” (Sosa et. al,
2019), lo que supone que, si consta en la CRE, su aplicación es un efecto per se.
En este sentido, la norma constitucional establece a la igualdad como un principio que puede ser
abarcado por los progenitores sin requerir un excesivo formalismo, que puede resultar en un
detrimento hacia los derechos de los representados. En esta línea Cedeño (2022) aporta
significativamente al decir:
Que un hombre no sea tratado como igual minimiza su humanidad. Que una mujer no sea tratada
como igual, invisibiliza su humanidad. Es por ello, que la igualdad además de ser un derecho también
es un principio y una garantía de actuación (p. 937).
Lo que conlleva a pensar que no existe el obstáculo para lograr una tenencia compartida, sino que es el
sistema social-jurídico el que ha causado el ritualismo de suponer a la mujer como la única
responsable de asumir las riendas de una tenencia, por los roles y estereotipos de género socialmente
asignados, por lo que el principio de igualdad desde el enfoque constitucional, debe ser reforzado y
reformado, a través del sistema judicial e institucional.
Basado en este hecho, y conforme la institución jurídica de la tenencia compartida, se debe
comprender que el designar el cuidado, tenencia y supervisión de un niño, niña o adolescente a su
madre, es por cuanto el Código de la Niñez y Adolescencia (CONA) establece que: “Si ambos
progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés
superior del hijo o la hija” (art. 106, num. 4).
Así, se aprecia que la norma orgánica en comento expone sin reparos que el ejercicio de patria
potestad y tenencia, se rige por la regla de preferir o elegir judicialmente a la mujer o madre para la
tenencia, cuando las condiciones sociales, económicas o personales sean iguales, pero que no
justifican en derecho el por qué debe ser la madre la que debe prevalecer en su derecho, distorsionando
a la igualdad formal y material que ordena la CRE.
El hecho de que norma del artículo 106 del CONA, establezca la dirección decisiva que debe darle el
administrador de justicia, en caso de decidir sobre la tenencia de los hijos o hijas habidas en un
Por ende, la idea de una relación proporcional y equitativa en la tenencia de las hijas o hijos, es justa
desde el enfoque de la igualdad y exigibilidad de un derecho, ya que “Un derecho es exigible cuando
queda claro en las leyes las obligaciones del Estado en virtud de este con sus titulares” (Sosa et. al,
2019), lo que supone que, si consta en la CRE, su aplicación es un efecto per se.
En este sentido, la norma constitucional establece a la igualdad como un principio que puede ser
abarcado por los progenitores sin requerir un excesivo formalismo, que puede resultar en un
detrimento hacia los derechos de los representados. En esta línea Cedeño (2022) aporta
significativamente al decir:
Que un hombre no sea tratado como igual minimiza su humanidad. Que una mujer no sea tratada
como igual, invisibiliza su humanidad. Es por ello, que la igualdad además de ser un derecho también
es un principio y una garantía de actuación (p. 937).
Lo que conlleva a pensar que no existe el obstáculo para lograr una tenencia compartida, sino que es el
sistema social-jurídico el que ha causado el ritualismo de suponer a la mujer como la única
responsable de asumir las riendas de una tenencia, por los roles y estereotipos de género socialmente
asignados, por lo que el principio de igualdad desde el enfoque constitucional, debe ser reforzado y
reformado, a través del sistema judicial e institucional.
Basado en este hecho, y conforme la institución jurídica de la tenencia compartida, se debe
comprender que el designar el cuidado, tenencia y supervisión de un niño, niña o adolescente a su
madre, es por cuanto el Código de la Niñez y Adolescencia (CONA) establece que: “Si ambos
progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés
superior del hijo o la hija” (art. 106, num. 4).
Así, se aprecia que la norma orgánica en comento expone sin reparos que el ejercicio de patria
potestad y tenencia, se rige por la regla de preferir o elegir judicialmente a la mujer o madre para la
tenencia, cuando las condiciones sociales, económicas o personales sean iguales, pero que no
justifican en derecho el por qué debe ser la madre la que debe prevalecer en su derecho, distorsionando
a la igualdad formal y material que ordena la CRE.
El hecho de que norma del artículo 106 del CONA, establezca la dirección decisiva que debe darle el
administrador de justicia, en caso de decidir sobre la tenencia de los hijos o hijas habidas en un
pág. 7918
matrimonio o relación sentimental, rompe como tal el principio constitucional de igualdad, cuando ese
vínculo familiar estable y funcional se desintegra, esto por cuanto se sigue prefiriendo a la madre, pese
a que la norma establece que, la igualdad de condiciones, es un hecho que debe ser valorado técnica y
judicialmente. En este punto, y según dice Rivera (2017): “La nítida preferencia reconocida a la madre
para la tenencia, ya venia (sic) siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los
géneros” (p.15).
Entonces, al referir el principio de igualdad como una guía para lograr un equilibrio entre el conjunto
de derechos entre hombres y mujeres, su aplicación debería como tal estar en una superioridad sobre la
norma legal que inclina la balanza a que se la mujer la que viva en un estado de perenne cuidado de
sus hijos, aspecto que describe un detrimento al tantas veces mencionado principio de igualdad.
De lo reflexionado, es menester hacer hincapié en que, el principio de igualdad, debe ser enfocado y
aplicado en los espacios en donde la administración de justicia, hace posible su existencia, que, en este
caso, es el órgano jurisdiccional del Consejo de la Judicatura, para lograr su debida hegemonía en un
Estado social de Derecho.
Avanzando en este esbozo, el ideal de lograr una tenencia compartida, se ve reforzado por cuanto en
legislaciones de la región (verbigracia Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica), se ha
implementado esta figura jurídica, considerando algunos principios:
(i) ambos progenitores deben tener el mismo estatus respecto de la crianza de sus hijos; (ii) los
hijos deben gozar de igual tiempo de convivencia con ambos padres; y, (iii) la relación parento
filial se basa en las relaciones de los progenitores con sus hijos, mas no de los padres entre sí
(Universidad San Francisco de Quito, 2020).
Esta referencia, es significativa e importante, ya que, si se analiza el numeral iii), se denota que el
espíritu de una tenencia compartida, no está en que la relación de sus progenitores mejore o se
establezca como nueva, contrario sensu, busca que sean los hijos los beneficiados de esta tenencia, y
las relaciones entre padres e hijos, sean beneficiosas y provechosas al desarrollo integral de los niños,
niñas y adolescentes.
Contrario a lo que se ha alcanzado en Latinoamérica, Ecuador aún no adapta su dinámica legislativa a
favor de la tenencia compartida, incluso y como aporta Murillo y Vásquez (2020):
matrimonio o relación sentimental, rompe como tal el principio constitucional de igualdad, cuando ese
vínculo familiar estable y funcional se desintegra, esto por cuanto se sigue prefiriendo a la madre, pese
a que la norma establece que, la igualdad de condiciones, es un hecho que debe ser valorado técnica y
judicialmente. En este punto, y según dice Rivera (2017): “La nítida preferencia reconocida a la madre
para la tenencia, ya venia (sic) siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los
géneros” (p.15).
Entonces, al referir el principio de igualdad como una guía para lograr un equilibrio entre el conjunto
de derechos entre hombres y mujeres, su aplicación debería como tal estar en una superioridad sobre la
norma legal que inclina la balanza a que se la mujer la que viva en un estado de perenne cuidado de
sus hijos, aspecto que describe un detrimento al tantas veces mencionado principio de igualdad.
De lo reflexionado, es menester hacer hincapié en que, el principio de igualdad, debe ser enfocado y
aplicado en los espacios en donde la administración de justicia, hace posible su existencia, que, en este
caso, es el órgano jurisdiccional del Consejo de la Judicatura, para lograr su debida hegemonía en un
Estado social de Derecho.
Avanzando en este esbozo, el ideal de lograr una tenencia compartida, se ve reforzado por cuanto en
legislaciones de la región (verbigracia Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica), se ha
implementado esta figura jurídica, considerando algunos principios:
(i) ambos progenitores deben tener el mismo estatus respecto de la crianza de sus hijos; (ii) los
hijos deben gozar de igual tiempo de convivencia con ambos padres; y, (iii) la relación parento
filial se basa en las relaciones de los progenitores con sus hijos, mas no de los padres entre sí
(Universidad San Francisco de Quito, 2020).
Esta referencia, es significativa e importante, ya que, si se analiza el numeral iii), se denota que el
espíritu de una tenencia compartida, no está en que la relación de sus progenitores mejore o se
establezca como nueva, contrario sensu, busca que sean los hijos los beneficiados de esta tenencia, y
las relaciones entre padres e hijos, sean beneficiosas y provechosas al desarrollo integral de los niños,
niñas y adolescentes.
Contrario a lo que se ha alcanzado en Latinoamérica, Ecuador aún no adapta su dinámica legislativa a
favor de la tenencia compartida, incluso y como aporta Murillo y Vásquez (2020):
pág. 7919
(…) es posible observar que grupos asociados al feminismo ven a la figura de la custodia
compartida como una suerte de “victoria masculina” en favor del padre y el subsecuente
perjuicio de la madre; cuando en realidad, el involucramiento directo en la crianza del hijo por
parte del padre supone la ruptura del paradigma obsoleto de los roles de género conservadores
clásicos (s.p).
Escenario, que es identificable en el sistema judicial ecuatoriano, en donde y ortodoxamente, se
prefiere a la mujer para el cuidado de sus hijos, por cuestiones netamente costumbristas o por
comodidad resolutiva, sin entrar en detalles de la verdadera proporcionalidad que podría operarse para
que sea el hombre el que pueda ejercer una tenencia, conjuntamente con la mujer. Básicamente, las
decisiones judiciales, persiguen un modelo básico en la figura de tenencia, sin entender que existe la
posibilidad de lograr una tenencia, pero compartida.
Bajo esta perspectiva, el modelo jurídico ecuatoriano, no se ha podido desprender del proceso común
de otorgar la tenencia únicamente a la madre, ya que como enfatiza Sigüencia (2019):
Se quiere dejar de lado el hecho de que más que pugna entre madre y padre hay
discriminación al otorgar la tenencia únicamente a la madre, afectando así cada día más al
ordenamiento jurídico, a los derechos de los niños y adolescentes y, sobre todo, al entorno
familiar de los mismos (p. 14).
Considerando lo hasta aquí descrito, corresponde proyectar un enfoque directo al principio
constitucional de igualdad formal y material, y de no discriminación, con el del Interés Superior del
Niño, y que representa una trascendencia directa entre la tenencia singular o individualizada a la
madre, a la que se espera suceda cuando exista la tenencia compartida entre padre y madre, aspectos
que se vienen abordando en esta investigación, pero que serán contrastados con la información que se
desarrollará ut infra.
El principio de Interés Superior del Niño, y la tenencia compartida como elemento jurídico
vinculante.
El escenario jurídico ecuatoriano, ha establecido al principio de Interés Superior del Niño, como uno
de los presupuestos de mayor aplicación y cuidado en el orden institucional y privado, en razón de que
se jerarquiza a este grupo etario a través de las decisiones que se emiten en favor de los mismos, ya
(…) es posible observar que grupos asociados al feminismo ven a la figura de la custodia
compartida como una suerte de “victoria masculina” en favor del padre y el subsecuente
perjuicio de la madre; cuando en realidad, el involucramiento directo en la crianza del hijo por
parte del padre supone la ruptura del paradigma obsoleto de los roles de género conservadores
clásicos (s.p).
Escenario, que es identificable en el sistema judicial ecuatoriano, en donde y ortodoxamente, se
prefiere a la mujer para el cuidado de sus hijos, por cuestiones netamente costumbristas o por
comodidad resolutiva, sin entrar en detalles de la verdadera proporcionalidad que podría operarse para
que sea el hombre el que pueda ejercer una tenencia, conjuntamente con la mujer. Básicamente, las
decisiones judiciales, persiguen un modelo básico en la figura de tenencia, sin entender que existe la
posibilidad de lograr una tenencia, pero compartida.
Bajo esta perspectiva, el modelo jurídico ecuatoriano, no se ha podido desprender del proceso común
de otorgar la tenencia únicamente a la madre, ya que como enfatiza Sigüencia (2019):
Se quiere dejar de lado el hecho de que más que pugna entre madre y padre hay
discriminación al otorgar la tenencia únicamente a la madre, afectando así cada día más al
ordenamiento jurídico, a los derechos de los niños y adolescentes y, sobre todo, al entorno
familiar de los mismos (p. 14).
Considerando lo hasta aquí descrito, corresponde proyectar un enfoque directo al principio
constitucional de igualdad formal y material, y de no discriminación, con el del Interés Superior del
Niño, y que representa una trascendencia directa entre la tenencia singular o individualizada a la
madre, a la que se espera suceda cuando exista la tenencia compartida entre padre y madre, aspectos
que se vienen abordando en esta investigación, pero que serán contrastados con la información que se
desarrollará ut infra.
El principio de Interés Superior del Niño, y la tenencia compartida como elemento jurídico
vinculante.
El escenario jurídico ecuatoriano, ha establecido al principio de Interés Superior del Niño, como uno
de los presupuestos de mayor aplicación y cuidado en el orden institucional y privado, en razón de que
se jerarquiza a este grupo etario a través de las decisiones que se emiten en favor de los mismos, ya
pág. 7920
que “el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una
prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero, 2013).
El Interés Superior del Niño, determina una hegemonía amplia y suficiente para ser aplicada en el
orden de un Estado, lo que conlleva a entender que su existencia en el sistema judicial es el sine qua
non directo: “puesto que se eleva de manera categórica la protección de los niños, niñas y
adolescentes, ya no solo como un deber estatal sino también como uno de orden moral y legal de la
sociedad” (Solís et al, 2022, p. 347), por lo que, en su esencia, debe ser considerada para una relación
de tenencia compartida.
La CIDH, ha dicho en su vasta jurisprudencia que:
La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de
satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e
irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el
caso se refiera a menores de edad (CIDH, caso González y otra vs México, núm. 408).
Lo que resalta la importancia de este principio en todo orden social y jurídico, aspecto que
compromete al Estado a hacer efectiva cada una de las políticas y programas en pro de este principio,
considerando que la Convención Americana de Derechos Humanos, privilegia a este grupo etario
cuando determina que: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19), en la cual,
indefectiblemente, deriva a que se “de[ba] organizar la institucionalidad estatal, dictar normativa,
planificar e implementar un conjunto de mecanismos y medidas de toda índole” (UNICEF, 2019, s.p).
Lo descrito, reviste de vital importancia, ya que la referencia que antecede, presenta a la familia, la
sociedad y el Estado, como los ejes sobre los cuales se proyecta la aplicación efectiva, eficaz e
inmediata del principio de Interés Superior de Niño, lo que intuye a pensar que, prioritariamente, es la
familia la que debe velar por el debido desarrollo, cuidado y protección del Interés Superior del Niño.
En un primer y exclusivo momento, la familia es el núcleo primordial en donde el principio del Interés
Superior del Niño encuentra su principal solidez y consolidación, ya que como refiere Carbonell 2020
“se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor,
y las del tipo espiritual, afectivas y educaciones” (s.p); en segundo lugar, la sociedad, ya que: “para
que “el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una
prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero, 2013).
El Interés Superior del Niño, determina una hegemonía amplia y suficiente para ser aplicada en el
orden de un Estado, lo que conlleva a entender que su existencia en el sistema judicial es el sine qua
non directo: “puesto que se eleva de manera categórica la protección de los niños, niñas y
adolescentes, ya no solo como un deber estatal sino también como uno de orden moral y legal de la
sociedad” (Solís et al, 2022, p. 347), por lo que, en su esencia, debe ser considerada para una relación
de tenencia compartida.
La CIDH, ha dicho en su vasta jurisprudencia que:
La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de
satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e
irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el
caso se refiera a menores de edad (CIDH, caso González y otra vs México, núm. 408).
Lo que resalta la importancia de este principio en todo orden social y jurídico, aspecto que
compromete al Estado a hacer efectiva cada una de las políticas y programas en pro de este principio,
considerando que la Convención Americana de Derechos Humanos, privilegia a este grupo etario
cuando determina que: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (art. 19), en la cual,
indefectiblemente, deriva a que se “de[ba] organizar la institucionalidad estatal, dictar normativa,
planificar e implementar un conjunto de mecanismos y medidas de toda índole” (UNICEF, 2019, s.p).
Lo descrito, reviste de vital importancia, ya que la referencia que antecede, presenta a la familia, la
sociedad y el Estado, como los ejes sobre los cuales se proyecta la aplicación efectiva, eficaz e
inmediata del principio de Interés Superior de Niño, lo que intuye a pensar que, prioritariamente, es la
familia la que debe velar por el debido desarrollo, cuidado y protección del Interés Superior del Niño.
En un primer y exclusivo momento, la familia es el núcleo primordial en donde el principio del Interés
Superior del Niño encuentra su principal solidez y consolidación, ya que como refiere Carbonell 2020
“se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor,
y las del tipo espiritual, afectivas y educaciones” (s.p); en segundo lugar, la sociedad, ya que: “para
pág. 7921
ello los padres encargados deben cumplir responsabilidades dentro de sus medios a fin de lograr las
circunstancias de vida necesarios para lograr el progreso del niño, e incluirlo en la sociedad para su
desarrollo” (Mendoza, 2022, s.p). En un tercer lugar, y sin restar importancia, el Estado, que será
explicado progresivamente.
La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia vinculante, refiere de este importante principio
que:
(…) el interés superior del niño es un principio orientado a garantizar el ejercicio efectivo de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que impone la obligación a las autoridades
judiciales y administrativas, y a las instituciones públicas o privadas de ajustar sus decisiones
y acciones a este principio. Así, en todas las decisiones adoptadas por la administración de
justicia que involucren a niños, niñas y adolescentes, el interés superior del niño deberá ser
una consideración primordial (Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 239-17-EP/22,
núm. 56).
Asimismo, y explayando la relación intrínseca del principio del Interés Superior del Niño con los
órganos jurisdiccionales, el máximo organismo de control constitucional expresa: “el interés superior
de NNA debe entenderse como un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental
y como una norma de procedimiento”. (Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 200-12-
JH/21, núm. 125).
Este concepto cobra sentido, cuando en las decisiones judiciales existe una tendencia clara a defender
sus derechos y garantías, desde el momento mismo en que un acto de proposición, los niños, niñas y
adolescentes (NNA en este texto) son resguardados por las normas legales, empezando por nuestra
Carta Fundamental que dicta que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas
(art. 44).
Basándose en esta referencia tomada del texto constitucional, es necesario señalar que la protección de
NNA en nuestro país continúa renovándose continuamente, observándose la problemática social real
ello los padres encargados deben cumplir responsabilidades dentro de sus medios a fin de lograr las
circunstancias de vida necesarios para lograr el progreso del niño, e incluirlo en la sociedad para su
desarrollo” (Mendoza, 2022, s.p). En un tercer lugar, y sin restar importancia, el Estado, que será
explicado progresivamente.
La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia vinculante, refiere de este importante principio
que:
(…) el interés superior del niño es un principio orientado a garantizar el ejercicio efectivo de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que impone la obligación a las autoridades
judiciales y administrativas, y a las instituciones públicas o privadas de ajustar sus decisiones
y acciones a este principio. Así, en todas las decisiones adoptadas por la administración de
justicia que involucren a niños, niñas y adolescentes, el interés superior del niño deberá ser
una consideración primordial (Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 239-17-EP/22,
núm. 56).
Asimismo, y explayando la relación intrínseca del principio del Interés Superior del Niño con los
órganos jurisdiccionales, el máximo organismo de control constitucional expresa: “el interés superior
de NNA debe entenderse como un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental
y como una norma de procedimiento”. (Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 200-12-
JH/21, núm. 125).
Este concepto cobra sentido, cuando en las decisiones judiciales existe una tendencia clara a defender
sus derechos y garantías, desde el momento mismo en que un acto de proposición, los niños, niñas y
adolescentes (NNA en este texto) son resguardados por las normas legales, empezando por nuestra
Carta Fundamental que dicta que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas
(art. 44).
Basándose en esta referencia tomada del texto constitucional, es necesario señalar que la protección de
NNA en nuestro país continúa renovándose continuamente, observándose la problemática social real
pág. 7922
actual; pero sobre todo, prevalece el principio de Interés Superior del Niño, mismo que esta está
encaminado a satisfacer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; priorizando su
desarrollo integral en los que se incluye el desarrollo en el entorno social, intelectual y familiar.
Esta es directamente la participación del Estado en el ejercicio del Interés Superior del Niño, ya que el
Poder Judicial, debe responder por medio de las resoluciones en derecho, a la atención que requiere
este principio, lo cual debe ser sujeto a disposiciones constitucionales e infraconstitucionales, que
establece a los principios de igualdad formal y material y no discriminación.
De lo dicho, la CRE, entre sus principios, derechos y garantías, no direcciona una tendencia
absolutista a que sea la madre la que deba asumir la tenencia de los hijos o hijas, ya que este rumbo ha
sido una costumbre que debería ser proscrita en Ecuador y en todas sus normas jurídicas.
Contrario a esto, vemos que es la misma norma del CONA expone que: “Corresponde prioritariamente
al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la
promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos” (art. 9, inc. 2).
Entonces, es claro que el Interés Superior del Niño, está orientado a la protección íntegra, inmediata y
efectiva de todos aquellos NNA que pueden verse afectados por decisiones que puedan comprometer
su adecuado desarrollo. Bajo esta premisa, y conforme lo dice Murillo et al (2020):
Este principio visto como concepto jurídico busca evaluar la situación integral de los derechos
de la niñez y la adolescencia ante eventos jurídicos contrarios a su bienestar; para esto se
precisa de dos elementos fundamentales, la construcción del concepto como punto central y
jerárquico del régimen de derechos humanos con respecto a las niñas, niños y adolescentes, y
la existencia de una estructura normativa que permita su aplicación.
Por lo que es destacable que esta referencia, haga hincapié en que el bienestar de los NNA es lo que
pretende asegurarse a través de la aplicación del Interés Superior del Niño, y cómo dicho principio,
debe ser vinculado con una eventual tenencia que, a lo largo de esta investigación, ha sido claro que no
debe sujetarse únicamente a la madre, en el sentido de que se perpetúa al género femenino como único
en el tema del cuidado de dicho grupo etario.
Entonces, la tenencia compartida, debe poseer una aplicación directa con el principio de interés
superior del niño, ya que son inherentes en su contenido y finalidad, por cuanto ambos buscan la
actual; pero sobre todo, prevalece el principio de Interés Superior del Niño, mismo que esta está
encaminado a satisfacer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; priorizando su
desarrollo integral en los que se incluye el desarrollo en el entorno social, intelectual y familiar.
Esta es directamente la participación del Estado en el ejercicio del Interés Superior del Niño, ya que el
Poder Judicial, debe responder por medio de las resoluciones en derecho, a la atención que requiere
este principio, lo cual debe ser sujeto a disposiciones constitucionales e infraconstitucionales, que
establece a los principios de igualdad formal y material y no discriminación.
De lo dicho, la CRE, entre sus principios, derechos y garantías, no direcciona una tendencia
absolutista a que sea la madre la que deba asumir la tenencia de los hijos o hijas, ya que este rumbo ha
sido una costumbre que debería ser proscrita en Ecuador y en todas sus normas jurídicas.
Contrario a esto, vemos que es la misma norma del CONA expone que: “Corresponde prioritariamente
al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la
promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos” (art. 9, inc. 2).
Entonces, es claro que el Interés Superior del Niño, está orientado a la protección íntegra, inmediata y
efectiva de todos aquellos NNA que pueden verse afectados por decisiones que puedan comprometer
su adecuado desarrollo. Bajo esta premisa, y conforme lo dice Murillo et al (2020):
Este principio visto como concepto jurídico busca evaluar la situación integral de los derechos
de la niñez y la adolescencia ante eventos jurídicos contrarios a su bienestar; para esto se
precisa de dos elementos fundamentales, la construcción del concepto como punto central y
jerárquico del régimen de derechos humanos con respecto a las niñas, niños y adolescentes, y
la existencia de una estructura normativa que permita su aplicación.
Por lo que es destacable que esta referencia, haga hincapié en que el bienestar de los NNA es lo que
pretende asegurarse a través de la aplicación del Interés Superior del Niño, y cómo dicho principio,
debe ser vinculado con una eventual tenencia que, a lo largo de esta investigación, ha sido claro que no
debe sujetarse únicamente a la madre, en el sentido de que se perpetúa al género femenino como único
en el tema del cuidado de dicho grupo etario.
Entonces, la tenencia compartida, debe poseer una aplicación directa con el principio de interés
superior del niño, ya que son inherentes en su contenido y finalidad, por cuanto ambos buscan la
pág. 7923
protección directa de sus derechos y garantías, así como se ven debidamente representados los
instrumentos internacionales que se han forjado para su existencia. En este contexto, Lekue (2005)
aporta al decir: “Si convenimos en que el interés superior del menor es su bienestar emocional –más
que el físico y material–, habrá de determinarse si su derecho a ser cuidado por ambos progenitores es
garantía de su bienestar emocional” (p. 55).
Lo que se ha aportado hasta el presente momento, ha sido de gran valía respecto de la tenencia
compartida, ya que se ha explicado la pertinencia y conducencia del derecho de igualdad formal y
material, y no discriminación al momento de otorgar una tenencia a ambos progenitores, y no
solamente a la madre, práctica perenne en nuestro sistema judicial; así como se ha expresado el rango
constitucional del interés superior del niño, en congruencia con la igualdad, y los derechos y garantías
que poseen los NNA.
Ahora bien, resulta importante y trascendental, el mencionar que este hecho, ha sido un asunto que ha
sido abordado por nuestra jurisprudencia, a través del máximo organismo de control constitucional
como lo es la Corte Constitucional, que ha logrado emitir un referente que, sirve de mucho para
esgrimir un argumento que se relaciona en cuanto la tenencia y el derecho de igualdad entre ambos
progenitores.
La Tenencia compartida, a través de la sentencia No. 28-15-IN/21.
Con fecha 24 de noviembre de 2021, la Corte Constitucional, expide la sentencia No. 28-15-IN/21, la
cual realiza un estudio jurídico completo del artículo 106 del CONA -abordado en esta investigación-
estableciendo como puntal, la necesidad de equiparar y proporcionar la relación entre un padre y una
madre, y considerar que esta corresponsabilidad, debe existir en nuestro sistema judicial y familiar
como una parte intrínseca de las relaciones entre padres e hijos.
El caso desarrollado por la Corte Constitucional, se inició en razón de la acción de
inconstitucionalidad de propuesta el 01 de abril del año 2015, por cuatro mujeres -entre las que se
incluyen a la jueza constitucional Daniela Salazar Marín- las cuales demandaban el vacío e
inconstitucionalidad del artículo 106 del CONA, en sus números 2 y 4, ya que el contenido de estos
numerales, establecen la tenencia a la madre, a pesar de la similitud y concordancia de las condiciones
humanas, sociales y económicas de ambos progenitores. Se debe considerar que el desarrollo de esta
protección directa de sus derechos y garantías, así como se ven debidamente representados los
instrumentos internacionales que se han forjado para su existencia. En este contexto, Lekue (2005)
aporta al decir: “Si convenimos en que el interés superior del menor es su bienestar emocional –más
que el físico y material–, habrá de determinarse si su derecho a ser cuidado por ambos progenitores es
garantía de su bienestar emocional” (p. 55).
Lo que se ha aportado hasta el presente momento, ha sido de gran valía respecto de la tenencia
compartida, ya que se ha explicado la pertinencia y conducencia del derecho de igualdad formal y
material, y no discriminación al momento de otorgar una tenencia a ambos progenitores, y no
solamente a la madre, práctica perenne en nuestro sistema judicial; así como se ha expresado el rango
constitucional del interés superior del niño, en congruencia con la igualdad, y los derechos y garantías
que poseen los NNA.
Ahora bien, resulta importante y trascendental, el mencionar que este hecho, ha sido un asunto que ha
sido abordado por nuestra jurisprudencia, a través del máximo organismo de control constitucional
como lo es la Corte Constitucional, que ha logrado emitir un referente que, sirve de mucho para
esgrimir un argumento que se relaciona en cuanto la tenencia y el derecho de igualdad entre ambos
progenitores.
La Tenencia compartida, a través de la sentencia No. 28-15-IN/21.
Con fecha 24 de noviembre de 2021, la Corte Constitucional, expide la sentencia No. 28-15-IN/21, la
cual realiza un estudio jurídico completo del artículo 106 del CONA -abordado en esta investigación-
estableciendo como puntal, la necesidad de equiparar y proporcionar la relación entre un padre y una
madre, y considerar que esta corresponsabilidad, debe existir en nuestro sistema judicial y familiar
como una parte intrínseca de las relaciones entre padres e hijos.
El caso desarrollado por la Corte Constitucional, se inició en razón de la acción de
inconstitucionalidad de propuesta el 01 de abril del año 2015, por cuatro mujeres -entre las que se
incluyen a la jueza constitucional Daniela Salazar Marín- las cuales demandaban el vacío e
inconstitucionalidad del artículo 106 del CONA, en sus números 2 y 4, ya que el contenido de estos
numerales, establecen la tenencia a la madre, a pesar de la similitud y concordancia de las condiciones
humanas, sociales y económicas de ambos progenitores. Se debe considerar que el desarrollo de esta
pág. 7924
jurisprudencia, parte desde el momento mismo en que las recurrentes, aseveran que estos numerales
conculcan al derecho de igualdad, Interés Superior del Niño y corresponsabilidad.
En la estructura de este fallo, se colige la importancia y trascendencia del caso que ingresó a la Corte
como un trámite de inconstitucionalidad, ya que la presencia masiva de amicus curiae, permitió que el
criterio del juez ponente en esta causa -Enrique Herrería Bonet- logre establecer una resolución que
recogió los principales criterios que se expusieron en el trámite de diligencia de este proceso
constitucional.
Esta sentencia se constituye en un alcance cercano y significativo en el enfoque que se proyecta en
esta investigación, ya que su estructura acerca el pensamiento contemporáneo en que el hombre y la
mujer son iguales, y el solo hecho de ser mujer, no representa una tendencia a cumplir tareas de casa,
cuidado de los hijos, actividades delicadas del hogar, o bien encargarse de cumplir un rol secundario o
anodino.
Ahora bien, el cuerpo de esta sentencia, se constituye en un detallado proceso de revisión
pormenorizada de toda la miscelánea jurídica que le corresponde a esta sentencia, entre los que se
incluye la revisión de la CRE, normas y tratados internacionales y la doctrina especializada en el tema
de la tenencia, ya que en un primer momento, se describe que: “en el contexto de divorcio o
separación, el encargo judicial de la tenencia se atribuye a uno de los progenitores y se establece un
régimen de visitas para el otro” (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 128).
El contexto de esta sentencia, parte directamente por establecer el escenario de la patria potestad que
tiene un padre o madre sobre sus hijos, y la consecuencia de la tenencia: “Esto en virtud de que la
norma impugnada prevé reglas para la tenencia ‒es decir el cuidado y la crianza‒ y no para una
atribución exclusiva de la patria potestad, la cual no depende de la unión de los progenitores”
(Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 130), lo cual dilucida el problema jurídico que se desentraña en este
caso, y la diferencia que implica la patria potestad y la tenencia: “[t]anto el numeral 2 como el 4 del
artículo 106 del CONA suponen una regla y una condición. La regla es la preferencia materna, y la
condición el interés superior de NNA” (núm. 139).
Continuando con el análisis de este fallo, este proceso con las características presentadas, también
toma algunas de las principales circunstancias que han sido parte de lo que se ha referido en esta
jurisprudencia, parte desde el momento mismo en que las recurrentes, aseveran que estos numerales
conculcan al derecho de igualdad, Interés Superior del Niño y corresponsabilidad.
En la estructura de este fallo, se colige la importancia y trascendencia del caso que ingresó a la Corte
como un trámite de inconstitucionalidad, ya que la presencia masiva de amicus curiae, permitió que el
criterio del juez ponente en esta causa -Enrique Herrería Bonet- logre establecer una resolución que
recogió los principales criterios que se expusieron en el trámite de diligencia de este proceso
constitucional.
Esta sentencia se constituye en un alcance cercano y significativo en el enfoque que se proyecta en
esta investigación, ya que su estructura acerca el pensamiento contemporáneo en que el hombre y la
mujer son iguales, y el solo hecho de ser mujer, no representa una tendencia a cumplir tareas de casa,
cuidado de los hijos, actividades delicadas del hogar, o bien encargarse de cumplir un rol secundario o
anodino.
Ahora bien, el cuerpo de esta sentencia, se constituye en un detallado proceso de revisión
pormenorizada de toda la miscelánea jurídica que le corresponde a esta sentencia, entre los que se
incluye la revisión de la CRE, normas y tratados internacionales y la doctrina especializada en el tema
de la tenencia, ya que en un primer momento, se describe que: “en el contexto de divorcio o
separación, el encargo judicial de la tenencia se atribuye a uno de los progenitores y se establece un
régimen de visitas para el otro” (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 128).
El contexto de esta sentencia, parte directamente por establecer el escenario de la patria potestad que
tiene un padre o madre sobre sus hijos, y la consecuencia de la tenencia: “Esto en virtud de que la
norma impugnada prevé reglas para la tenencia ‒es decir el cuidado y la crianza‒ y no para una
atribución exclusiva de la patria potestad, la cual no depende de la unión de los progenitores”
(Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 130), lo cual dilucida el problema jurídico que se desentraña en este
caso, y la diferencia que implica la patria potestad y la tenencia: “[t]anto el numeral 2 como el 4 del
artículo 106 del CONA suponen una regla y una condición. La regla es la preferencia materna, y la
condición el interés superior de NNA” (núm. 139).
Continuando con el análisis de este fallo, este proceso con las características presentadas, también
toma algunas de las principales circunstancias que han sido parte de lo que se ha referido en esta
pág. 7925
investigación, cuando se hace referencia a la tendencia de que sea la mujer, la que perennemente ha
sido la que cumple con la función y tarea de cuidar, proteger y velar por el desarrollo de NNA.
Así se observa, que las condiciones propias del contenido de igualdad formal y material y no
discriminación, son analizadas en la perspectiva y ejercicio de que esta práctica jurisprudencial, ya que
la argumentación jurídica de este fallo, direcciona el análisis hacia el género femenino y los escenarios
de trato diferenciado o discriminación que se ha relatado ut supra. Repasando dicho, fallo se extrae
una referencia que atañe a este pensamiento:
La norma impugnada establece un trato diferenciado con base en una categoría sospechosa,
como lo es el sexo, en lo referente a la mujer. En cuanto al sexo y a la clasificación mujer, este
grupo (a) está sujeto a discriminación; (b) el grupo ha sido históricamente discriminado en
mayor grado; y, (c) los individuos del grupo han sido discriminados con base en factores
inmutables que no podrían variar ni con la voluntad de la persona (Sentencia No. 28-15-IN/21,
núm. 153).
Esta sentencia, particularmente basa su contenido en que la tenencia compartida, es un hecho que
podría generar un escrutinio estricto, ya “que existe una distinción entre mujeres y hombres,
específicamente para encargar o no la tenencia” (núm. 156), y es por esto que esta especie, lo que
busca en realmente exponer que, a la hora de estar presente en el cuidado, crecimiento, desarrollo y
protección de un NNA, el género o el sexo del progenitor, es indiferente, desde todos los ámbitos, más
aún cuando “se observa que la regla perpetúa estereotipos y roles de género y crea una situación de
desventaja entre los progenitores, al imponer una carga a la madre por el solo hecho de ser mujer”
(núm. 182).
Continuando, y en el avance que la realiza la Corte Constitucional, se revelan importantes y válidas
conclusiones previas, que se exponen como la presente: “Así, se encuentra que la regla de preferencia
materna no es necesaria, pues existen otras posibilidades para garantizar la autonomía de la mujer
tomando en cuenta que, generalmente, son dependientes económicamente y son propensas a
situaciones de pobreza” (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 188).
Una segunda conclusión previa, se manifiesta cuando la Corte Constitucional, aproxima una idea
central de la tenencia compartida, al referir que:
investigación, cuando se hace referencia a la tendencia de que sea la mujer, la que perennemente ha
sido la que cumple con la función y tarea de cuidar, proteger y velar por el desarrollo de NNA.
Así se observa, que las condiciones propias del contenido de igualdad formal y material y no
discriminación, son analizadas en la perspectiva y ejercicio de que esta práctica jurisprudencial, ya que
la argumentación jurídica de este fallo, direcciona el análisis hacia el género femenino y los escenarios
de trato diferenciado o discriminación que se ha relatado ut supra. Repasando dicho, fallo se extrae
una referencia que atañe a este pensamiento:
La norma impugnada establece un trato diferenciado con base en una categoría sospechosa,
como lo es el sexo, en lo referente a la mujer. En cuanto al sexo y a la clasificación mujer, este
grupo (a) está sujeto a discriminación; (b) el grupo ha sido históricamente discriminado en
mayor grado; y, (c) los individuos del grupo han sido discriminados con base en factores
inmutables que no podrían variar ni con la voluntad de la persona (Sentencia No. 28-15-IN/21,
núm. 153).
Esta sentencia, particularmente basa su contenido en que la tenencia compartida, es un hecho que
podría generar un escrutinio estricto, ya “que existe una distinción entre mujeres y hombres,
específicamente para encargar o no la tenencia” (núm. 156), y es por esto que esta especie, lo que
busca en realmente exponer que, a la hora de estar presente en el cuidado, crecimiento, desarrollo y
protección de un NNA, el género o el sexo del progenitor, es indiferente, desde todos los ámbitos, más
aún cuando “se observa que la regla perpetúa estereotipos y roles de género y crea una situación de
desventaja entre los progenitores, al imponer una carga a la madre por el solo hecho de ser mujer”
(núm. 182).
Continuando, y en el avance que la realiza la Corte Constitucional, se revelan importantes y válidas
conclusiones previas, que se exponen como la presente: “Así, se encuentra que la regla de preferencia
materna no es necesaria, pues existen otras posibilidades para garantizar la autonomía de la mujer
tomando en cuenta que, generalmente, son dependientes económicamente y son propensas a
situaciones de pobreza” (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 188).
Una segunda conclusión previa, se manifiesta cuando la Corte Constitucional, aproxima una idea
central de la tenencia compartida, al referir que:
pág. 7926
[e]xisten otras medidas alternativas como la coparentalidad o tenencia compartida ‒en sus múltiples
manifestaciones‒ que evitarían una transgresión a principios constitucionales, en los casos en que los
padres no lleguen a un acuerdo o cuando exista igualdad de condiciones entre los progenitores.
(Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 190).
Así las cosas, el sentido de esta investigación, encuentra una base de refuerzo en esta resolución de la
Corte, por cuanto, la finalización de este proceso, estableció que el Interés Superior del Niño, está por
encima de cualquier disposición que, como tal, busque direccionar la misma línea medieval de
considerar a la mujer como la única encargada del cuidado de NNA y del hogar; y que el hombre
asuma el rol de proveer el dinero para la familia, y actividades o sacrificios personales físicos o
fuertes, o que su intelectualidad supere a la del género femenino.
La sentencia No. 28-15-IN/21, en su numeral 196, ofrece un dato revelador, cuando se advierte “que el
92% de los casos de tenencia se asignan a la madre”, aspecto que demuestra que en la práctica judicial
ecuatoriana, es la mujer, la que sigue siendo considerada como la única persona idónea para el cuidado
de NNA, separándose sistemáticamente de las condiciones en las que el hombre debe y puede ser parte
de una tenencia.
Como ribete, se destaca además que esta sentencia reza y enfatiza respecto del enfoque de esta
investigación, que:
(…) la importancia de acelerar medidas normativas que busquen la igualdad real entre
hombres y mujeres y el incremento de políticas públicas a favor de las mujeres, por distintas
situaciones de vulnerabilidad en las que se puedan encontrar. Principalmente, tomando en
cuenta las cifras señaladas a lo largo del proyecto que demuestran la desigualdad que todavía
existe entre hombres y mujeres en distintos ámbitos (núm. 251).
Para enfatizar el criterio investigativo de esta sentencia, se debe observar que la parte resolutiva
decide:
Declarar la inconstitucionalidad por el fondo de las siguientes frases del artículo 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia: (i) “la patria potestad de los que no han cumplido doce
años se confiará a la madre” y (ii) “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés
superior del hijo o la hija”. (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 2, parte resolutiva).
[e]xisten otras medidas alternativas como la coparentalidad o tenencia compartida ‒en sus múltiples
manifestaciones‒ que evitarían una transgresión a principios constitucionales, en los casos en que los
padres no lleguen a un acuerdo o cuando exista igualdad de condiciones entre los progenitores.
(Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 190).
Así las cosas, el sentido de esta investigación, encuentra una base de refuerzo en esta resolución de la
Corte, por cuanto, la finalización de este proceso, estableció que el Interés Superior del Niño, está por
encima de cualquier disposición que, como tal, busque direccionar la misma línea medieval de
considerar a la mujer como la única encargada del cuidado de NNA y del hogar; y que el hombre
asuma el rol de proveer el dinero para la familia, y actividades o sacrificios personales físicos o
fuertes, o que su intelectualidad supere a la del género femenino.
La sentencia No. 28-15-IN/21, en su numeral 196, ofrece un dato revelador, cuando se advierte “que el
92% de los casos de tenencia se asignan a la madre”, aspecto que demuestra que en la práctica judicial
ecuatoriana, es la mujer, la que sigue siendo considerada como la única persona idónea para el cuidado
de NNA, separándose sistemáticamente de las condiciones en las que el hombre debe y puede ser parte
de una tenencia.
Como ribete, se destaca además que esta sentencia reza y enfatiza respecto del enfoque de esta
investigación, que:
(…) la importancia de acelerar medidas normativas que busquen la igualdad real entre
hombres y mujeres y el incremento de políticas públicas a favor de las mujeres, por distintas
situaciones de vulnerabilidad en las que se puedan encontrar. Principalmente, tomando en
cuenta las cifras señaladas a lo largo del proyecto que demuestran la desigualdad que todavía
existe entre hombres y mujeres en distintos ámbitos (núm. 251).
Para enfatizar el criterio investigativo de esta sentencia, se debe observar que la parte resolutiva
decide:
Declarar la inconstitucionalidad por el fondo de las siguientes frases del artículo 106 del
Código de la Niñez y Adolescencia: (i) “la patria potestad de los que no han cumplido doce
años se confiará a la madre” y (ii) “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés
superior del hijo o la hija”. (Sentencia No. 28-15-IN/21, núm. 2, parte resolutiva).
pág. 7927
Asimismo, se debe considerar que, en esta importante resolución, tuvo un voto concurrente, emitido
por el doctor Ramiro Ávila Santamaría, el cual posee una tendencia clara y concreta a proscribir las
características del patriarcado, y la tendencia absolutista de derivar a la mujer, a que sea la única
protagonista al cuidado y protección de NNA. En su voto, expresa que: “[c]onsidero que más
posibilidades de transformar la realidad, en la que casi la exclusividad del cuidado está a cargo de las
madres, se presentan cambiando la norma impugnada que manteniéndola” (Sentencia No. 28-15-
IN/21, voto concurrente, núm. 58).
Entonces, la meta académica de esta investigación, si bien ha destacado literatura jurídica de mucha
utilidad y relevancia, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el enfoque que se ha
estructurado, es que la tenencia compartida, como una figura jurídica que debe constar en nuestra
norma del CONA, busca regularizar la relación de los padres para el cuidado de sus hijos o hijas, sin
que esto represente una desigualdad, discriminación o abuso legal para cualquiera de los cónyuges.
En este contexto, enfatizando en los pensamientos contemporáneos que se han tratado en esta
investigación, y como argumenta Orellana y Pozo (2023):
La necesidad de que sean padre y madre los encargados de ejercer los derechos y obligaciones
sobre sus hijos, hace que surja la figura de la tenencia compartida, para que ambos puedan
protegerlos, cuidarlos y vigilarlos y que vivan con los dos, en igualdad de condiciones,
mediante la cual los dos decidirán sobre la educación, salud y alimentación de sus hijos y el
tiempo que deberá pertenecer con cada uno de los progenitores (p. 1778).
De lo dicho, el fin de una tenencia compartida, debe ser visto como una meta humana, social, familiar
y proactiva a los principios de igualdad, Interés Superior del Niño, corresponsabilidad y paridad, por
lo que la norma de la CRE, se vería debidamente reforzada a través de una debida aplicación de estos
principios, y sobre todo, proscribiendo el hecho de que la mujer, debe asumir la tenencia, la crianza, la
patria potestad, y todo aquello que en la práctica, la presente como la única que debe cumplir con una
tarea física y extenuante, que ninguna norma legal puede representar.
CONCLUSIONES
Al término de este proceso investigativo, se han obtenido las presente conclusiones, que se exponen de
la siguiente manera:
Asimismo, se debe considerar que, en esta importante resolución, tuvo un voto concurrente, emitido
por el doctor Ramiro Ávila Santamaría, el cual posee una tendencia clara y concreta a proscribir las
características del patriarcado, y la tendencia absolutista de derivar a la mujer, a que sea la única
protagonista al cuidado y protección de NNA. En su voto, expresa que: “[c]onsidero que más
posibilidades de transformar la realidad, en la que casi la exclusividad del cuidado está a cargo de las
madres, se presentan cambiando la norma impugnada que manteniéndola” (Sentencia No. 28-15-
IN/21, voto concurrente, núm. 58).
Entonces, la meta académica de esta investigación, si bien ha destacado literatura jurídica de mucha
utilidad y relevancia, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el enfoque que se ha
estructurado, es que la tenencia compartida, como una figura jurídica que debe constar en nuestra
norma del CONA, busca regularizar la relación de los padres para el cuidado de sus hijos o hijas, sin
que esto represente una desigualdad, discriminación o abuso legal para cualquiera de los cónyuges.
En este contexto, enfatizando en los pensamientos contemporáneos que se han tratado en esta
investigación, y como argumenta Orellana y Pozo (2023):
La necesidad de que sean padre y madre los encargados de ejercer los derechos y obligaciones
sobre sus hijos, hace que surja la figura de la tenencia compartida, para que ambos puedan
protegerlos, cuidarlos y vigilarlos y que vivan con los dos, en igualdad de condiciones,
mediante la cual los dos decidirán sobre la educación, salud y alimentación de sus hijos y el
tiempo que deberá pertenecer con cada uno de los progenitores (p. 1778).
De lo dicho, el fin de una tenencia compartida, debe ser visto como una meta humana, social, familiar
y proactiva a los principios de igualdad, Interés Superior del Niño, corresponsabilidad y paridad, por
lo que la norma de la CRE, se vería debidamente reforzada a través de una debida aplicación de estos
principios, y sobre todo, proscribiendo el hecho de que la mujer, debe asumir la tenencia, la crianza, la
patria potestad, y todo aquello que en la práctica, la presente como la única que debe cumplir con una
tarea física y extenuante, que ninguna norma legal puede representar.
CONCLUSIONES
Al término de este proceso investigativo, se han obtenido las presente conclusiones, que se exponen de
la siguiente manera:
pág. 7928
La historia del mundo, es la historia de la lucha y resistencia constante de la mujer en los espacios
donde siempre ha sido vilipendiada y humillada, por su condición de ser mujer. Esto supone que dicho
acontecimiento, ha sido una resistencia y resiliencia para que la misma en estos tiempos, pueda
observar un resultado plausible y favorable al desarrollo de sus derechos, y en especial de su
reconocimiento en distintos escenarios donde en otrora momento, hubiera sido inconcebible.
Aquello significa que, el principio que prevé nuestra CRE como el de igualdad formal y material, se
vea debidamente representado en pensamientos, posturas e investigaciones que acercan la idea de que
se debe privilegiar una relación justa y equilibrada entre un hombre y una mujer, más aún cuando de
cuidado y protección de los hijos se trate. Esto significa, que ni el hombre ni la mujer pueden o debe
ser considerado superior o inferior, al cuidado de sus hijos.
Asimismo, el Interés Superior del Niño, se establece como el presupuesto jurídico que debe
privilegiarse institucionalmente, desde cualquier enfoque o circunstancia; pero el mismo cobra la
debida vigencia, cuando son los padres de NNA los que aplican efectiva y proporcionalmente un
cuidado, una protección y un correcto desarrollo.
Entonces, la tenencia compartida debe ser la máxima y superior representación y justicia a las luchas y
conquistas incesantes de las mujeres en el mundo y en este continente, sumándole a esto la vigencia y
robustecimiento de los principios de igualdad e Interés Superior del Niño, a fin de que la tenencia
compartida, sea el resultado loable de todo lo que ha sido descrito en esta investigación. Esto también,
debe ser proyectado en la normativa jurídica que aún prevalece a la mujer como la encargada del
cuidado y tenencia de los NNA, y reformarla hacia una igualitaria y equilibrada tenencia entre el
hombre y mujer, a través de un procedimiento claro, concreto, aplicable y practicable en los actos de
proposición en los que los derechos de los NNA estén controvertidos.
Esto sin duda, debe comprometer también a los operadores jurídicos del órgano jurisdiccional del
Poder Judicial del Ecuador, en el sentido de que sea la tenencia compartida un presupuesto que pueda
y deba ser analizado de manera pormenorizada por todos aquellos que brindan un servicio judicial.
Esta conclusión se ve concatenada al hecho de que la norma que contempla el artículo 106 del CONA,
que si bien fue modificada por la declaratoria de inconstitucionalidad del fallo de la sentencia No. 28-
15-IN/21, no descarta que algunos juzgadores o juzgadoras recurran a aplicar la tenencia hacia la
La historia del mundo, es la historia de la lucha y resistencia constante de la mujer en los espacios
donde siempre ha sido vilipendiada y humillada, por su condición de ser mujer. Esto supone que dicho
acontecimiento, ha sido una resistencia y resiliencia para que la misma en estos tiempos, pueda
observar un resultado plausible y favorable al desarrollo de sus derechos, y en especial de su
reconocimiento en distintos escenarios donde en otrora momento, hubiera sido inconcebible.
Aquello significa que, el principio que prevé nuestra CRE como el de igualdad formal y material, se
vea debidamente representado en pensamientos, posturas e investigaciones que acercan la idea de que
se debe privilegiar una relación justa y equilibrada entre un hombre y una mujer, más aún cuando de
cuidado y protección de los hijos se trate. Esto significa, que ni el hombre ni la mujer pueden o debe
ser considerado superior o inferior, al cuidado de sus hijos.
Asimismo, el Interés Superior del Niño, se establece como el presupuesto jurídico que debe
privilegiarse institucionalmente, desde cualquier enfoque o circunstancia; pero el mismo cobra la
debida vigencia, cuando son los padres de NNA los que aplican efectiva y proporcionalmente un
cuidado, una protección y un correcto desarrollo.
Entonces, la tenencia compartida debe ser la máxima y superior representación y justicia a las luchas y
conquistas incesantes de las mujeres en el mundo y en este continente, sumándole a esto la vigencia y
robustecimiento de los principios de igualdad e Interés Superior del Niño, a fin de que la tenencia
compartida, sea el resultado loable de todo lo que ha sido descrito en esta investigación. Esto también,
debe ser proyectado en la normativa jurídica que aún prevalece a la mujer como la encargada del
cuidado y tenencia de los NNA, y reformarla hacia una igualitaria y equilibrada tenencia entre el
hombre y mujer, a través de un procedimiento claro, concreto, aplicable y practicable en los actos de
proposición en los que los derechos de los NNA estén controvertidos.
Esto sin duda, debe comprometer también a los operadores jurídicos del órgano jurisdiccional del
Poder Judicial del Ecuador, en el sentido de que sea la tenencia compartida un presupuesto que pueda
y deba ser analizado de manera pormenorizada por todos aquellos que brindan un servicio judicial.
Esta conclusión se ve concatenada al hecho de que la norma que contempla el artículo 106 del CONA,
que si bien fue modificada por la declaratoria de inconstitucionalidad del fallo de la sentencia No. 28-
15-IN/21, no descarta que algunos juzgadores o juzgadoras recurran a aplicar la tenencia hacia la
pág. 7929
mujer, ya que, como tal, la sentencia en comento, no proscribe la dirección de una resolución de
tenencia a favor de la madre.
La presente investigación, debe ser valorada desde el punto de vista académico y profesional, pero,
sobre todo, desde un enfoque humano y justo, hacia las mujeres de este mundo que aún sufren las
vejaciones, maltratos, humillaciones e incluso la muerte, por su condición de ser mujeres, deseando
que, en algún momento, esto desaparezca completamente.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Acuña, A. (2019). Principio del interés superior del niño: dificultades en torno a su aplicación en la
legislación chilena. SCIELO.
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302019000100017
Asamblea Constituyente. (2008, 20 de octubre). Constitución de la República del Ecuador. Registro
Oficial No. 449.
Asamblea Constituyente. (2014, 07 de julio). Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial No.
737.
Ávila Santamaría, R. (2012). Género, derecho y discriminación ¿Una mirada masculina? Universidad
Andina Simón Bolívar.
https://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/2975/1/%c3%81vila%2c%20R-CON-005-
G%c3%a9nero.pdf
Blacio, G. (2014). La protección de los derechos en la historia constitucional ecuatoriana. Revista Sur
Academia N° 2, diciembre 2014, ISSN: 1390-9045.
https://revistas.unl.edu.ec/index.php/suracademia/article/download/15/14
Bayefsky, A. (1990). El Principio de Igualdad o No Discriminación en el Derecho Internacional. The
Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law”, publicado en Human
Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990, pp. 1-34.
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r31086spa.pdf
Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990, pp. 1-34.
Cajas, A. (2011). Igualdad de género en la constitución ecuatoriana de 2008. Aportes Andinos Revista
electrónica de derechos humanos Programa Andino de Derechos Humanos (PADH)
mujer, ya que, como tal, la sentencia en comento, no proscribe la dirección de una resolución de
tenencia a favor de la madre.
La presente investigación, debe ser valorada desde el punto de vista académico y profesional, pero,
sobre todo, desde un enfoque humano y justo, hacia las mujeres de este mundo que aún sufren las
vejaciones, maltratos, humillaciones e incluso la muerte, por su condición de ser mujeres, deseando
que, en algún momento, esto desaparezca completamente.
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