�a la luz de la sentencia 18-21-CN/21
Mar�a Vanessa Mendoza
Gonz�lez
Coordinaci�n de Posgrado
Maestr�a en Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Cat�lica del Ecuador
Portoviejo, Manab�, Ecuador
RESUMEN
La Asamblea Nacional del Ecuador expidi� la
Ley Org�nica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada
del Covid-19 (LOAH) con el objetivo de aminorar las consecuencias producidas
por la pandemia. Uno de los art�culos establecidos fue el art�culo 25 referente
a la estabilidad laboral de los trabajadores de la salud. La Corte
Constitucional respondi� dos consultas de norma con respecto al art�culo 25,
que derivaron en la declaraci�n de inconstitucionalidad de esta disposici�n
mediante Sentencia 21-CN/21. La investigaci�n es anal�tica cualitativa, para
esto, se realiza un an�lisis del derecho a la igualdad y no discriminaci�n
desde el �mbito te�rico normativo, entrevistas a los profesionales de la salud
y el estudio a la sentencia Nro. 18-21-CN/21 emitida por la Corte
Constitucional del Ecuador. Considerando todos estos par�metros, se efect�a un
an�lisis cr�tico para determinar si la sentencia Nro. 18-21-CN/21 vulnera el
derecho a la igualdad y no discriminaci�n de los profesionales de la salud que
trabajaron durante la emergencia sanitaria del Covid-19.
Palabras
clave: inconstitucionalidad; LOAH; sentencia
18-21-CN/21; covid-19; trabajadores de la salud.
The stability of health workers in Ecuador
in light of judgment 18-21-CN/21
ABSTRACT
The National Assembly of Ecuador issued the Organic
Law on Humanitarian Support to Combat the Health Crisis Derived from Covid-19
in order to lessen the effects of the pandemic. One of the established articles
was article 25 referring to the job stability of health workers. The
Constitutional Court responded to two consultations on norms regarding article
25, which resulted in the declaration of unconstitutionality of this provision
through Judgment 21-CN/21. The research is qualitative analytical, for this, an
analysis of the right to equality and non-discrimination is carried out from
the normative theoretical field, interviews with health professionals and the
study of the sentence No. 18-21-CN / 21 issued by the Constitutional Court of
Ecuador. Considering all these parameters, a critical analysis is carried out
to determine if judgment No. 18-21-CN/21 violates the right to equality and
non-discrimination of health professionals who worked during the Covid-19
health emergency.
Keywords:
unconstitutionality; LOAH; judgment 18-21-CN/21; covid-19; health workers.
Art�culo recibido:�
03 marzo 2022
Aceptado para publicaci�n: 20 marzo 2022
Correspondencia: [email protected]�
Conflictos de
Inter�s: Ninguna que declarar
El
11 de marzo de 2020, la Organizaci�n Mundial de la Salud, declar� al SARS-CoV-2
como pandemia global. Mediante Acuerdo Ministerial n�mero 00126-2020, el
Ministerio de Salud P�blica declar� la emergencia sanitaria en todos los
establecimientos de salud. Durante la vigencia de esta emergencia, como medida
de gratitud y reconocimiento, la Asamblea Nacional expidi� la Ley Org�nica de
Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19
(LOAH) que dispone en su art�culo 25 lo siguiente:
��Art.
25.- Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepci�n, y por esta
ocasi�n, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado
durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato
ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en alg�n centro de
atenci�n sanitaria de la Red Integral P�blica de Salud (RIPS) y sus respectivas
redes complementarias, previo el concurso de m�ritos y oposici�n, se los
declarar� ganadores del respectivo concurso p�blico, y en consecuencia se
proceder� con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.� (Ley Org�nica de Apoyo Humanitario, 2020).
En cumplimiento a lo
dispuesto por la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis
Sanitaria Derivada del Covid-19, las instituciones respectivas iniciaron los
concursos de m�ritos y oposici�n de manera paulatina, de los profesionales de
la salud que trabajaron durante la emergencia sanitaria. Esto ocasion� que el
personal que no fue incluido en primera instancia presentara Acci�n de
Protecci�n por considerar que se estaban vulnerando sus derechos
constitucionales.
Es as�, que el 13 de abril
de 2021, el juez consultante de la Unidad Judicial de Trabajo en Cuenca, Carlos
Eduardo C�rdenas Rivera, suspendi� la tramitaci�n de una causa de Acci�n de
Protecci�n y present� una consulta de constitucionalidad, la cual fue admitida
el 20 de mayo de 2021. Con fecha 20 de julio de 2021, Mercedes Susana C�rdenas
Gonz�lez, la jueza consultante de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Ni�ez y
Adolescencia en Ca�ar tambi�n suspende la tramitaci�n de la causa y present�
una consulta de constitucionalidad, siendo admitida la consulta el 27 de agosto
de 2021, disponiendo la acumulaci�n al caso 18-21-CN por encontrar que las
consultas de norma tienen identidad de objeto y acci�n.
Con fecha 29 de septiembre
de 2021, la Corte Constitucional del Ecuador mediante bib y acumulado analiz�
el art�culo 25 que establece que la estabilidad de los profesionales de la
salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria. El fin de este
an�lisis fue concluir si el art�culo es contrario a la disposici�n
constitucional que consagra el derecho a la igualdad y no discriminaci�n y, si
las normas de la Ley de Apoyo Humanitario que regulan ingreso al servicio
p�blico son contrarias a lo dispuesto en la Constituci�n sobre concursos de
m�ritos y oposici�n (Corte Constitucional del Ecuador, 2021).
Dentro de esta sentencia,
la Corte Constitucional del Ecuador afirm� que dichas normas son contrarias a
la disposici�n constitucional que consagra el derecho a la igualdad y no
discriminaci�n, ya que se impide el derecho a ejercer cargos p�blicos de todas
las personas que quisieran participar en dichos concursos. La Corte tambi�n
manifiesta que, mediante la LOAH, el legislador desconoci� y evadi�
disposiciones constitucionales expresas y sobre todo que se desnaturaliz� los concursos
de m�ritos y oposici�n, ya que con esta norma se establece un r�gimen de
excepcionalidad que impone un concurso cerrado y con un ganador predeterminado.
Mediante sentencia Nro.
18-21-CN/21 y acumulado la Corte Constitucional, se declar� la inconstitucionalidad
del art�culo 25 de la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis
Sanitaria Derivada del COVID-19, de la Disposici�n Transitoria Novena de la
misma ley y declar�, por vinculaci�n, la inconstitucionalidad del art�culo 10
del Reglamento General de la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario para Combatir la
Crisis Sanitaria Derivada del COVID 19, la Norma t�cnica para la aplicaci�n de
los concursos de m�rito y oposici�n dispuestos en el art�culo 25, el Reglamento
para la Aplicaci�n del Art�culo 25 de la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario y el
Art�culo 10 de su Reglamento General.
El 1 de diciembre de 2021,
se public� en el Registro Oficial la Edici�n Constitucional N� 245 en el que
consta la sentencia 18-21-CN/21 y acumulado en donde se declara la
inconstitucionalidad del art�culo 25 de la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario
para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19 y de la Disposici�n
Transitoria n�mero 9 de la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario para Combatir la
Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19.
El problema radica en que
durante la emergencia sanitaria del coronavirus los profesionales de la salud
doblegaron sus esfuerzos con la finalidad de frenar esta pandemia. Sin embargo,
pese a trabajar en igualdad de condiciones no todos recibieron un nombramiento
definitivo. Esto podr�a ocasionar un trato desigual entre los profesionales que
obtuvieron una estabilidad laboral a trav�s de un nombramiento definitivo y
quienes, a pesar de haber laborado en los mismos horarios, con el mismo sueldo
y denominaci�n no lograron obtenerlo. Si bien es cierto, la Corte
Constitucional realiza un an�lisis de acuerdo con la normativa jur�dica y
declara la inconstitucionalidad de la norma, nos encontramos frente a un
problema ya que un grupo de profesionales de la salud sali� favorecido con la
Ley mientras estuvo vigente y otro grupo de trabajadores con la decisi�n de la
Corte Constitucional qued� con la ilusi�n de poder tener un nombramiento
definitivo.
El problema de esta
investigaci�n se resume en la siguiente pregunta: �La sentencia Nro.
18-21-CN/21 y acumulado vulnera el derecho a la igualdad y no discriminaci�n
entre los profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia
sanitaria del coronavirus
(COVID-19)? La investigaci�n tiene como objetivo general determinar si la
decisi�n de la Corte Constitucional con respecto a la sentencia Nro.
18-21-CN/21 vulnera el derecho a la igualdad y no discriminaci�n entre los
profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19). Para obtener
un an�lisis que permita cumplir el objetivo planteado, se realizar� lo
siguiente: (1) Analizar el derecho a la igualdad y no discriminaci�n desde el
�mbito te�rico normativo, (2) Realizar el estudio a la sentencia Nro.
18-21-CN/21 emitida por la Corte Constitucional del Ecuador y por �ltimo (3)
Efectuar un an�lisis cr�tico respecto si la sentencia Nro. 18-21-CN/21 vulnera
el derecho a la igualdad y no discriminaci�n de los profesionales de la salud
que trabajaron durante la emergencia sanitaria del Covid-19.
El
problema de investigaci�n se resume en la siguiente pregunta: �La sentencia
Nro. 18-21-CN/21 y acumulado vulnera el derecho a la igualdad y no
discriminaci�n entre los profesionales de la salud que trabajaron durante la
emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19)? La
investigaci�n es anal�tica cualitativa puesto que se busca recopilar datos no
num�ricos que servir�n para responder a la pregunta que se ha planteado.
El tema de investigaci�n es
de gran importancia porque permite, por un lado, realizar un an�lisis
exhaustivo del principio de igualdad y no discriminaci�n y a su vez, vincular
este principio tan importante con la decisi�n de la Corte Constitucional con
respecto a la sentencia Nro. 18-21-CN/21 la misma que
declara inconstitucional el art�culo 25 y la disposici�n transitoria novena de
la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario y sus normas conexas.
�
La investigaci�n tiene como
objetivo general determinar si la decisi�n de la Corte Constitucional dentro de
la sentencia Nro. 18-21-CN/21 vulnera el derecho a la igualdad y no
discriminaci�n entre los profesionales de la salud que trabajaron durante la
emergencia sanitaria del coronavirus
(COVID-19).
�
Analizar el derecho a la
igualdad y no discriminaci�n desde el �mbito te�rico normativo.���
�
Realizar el estudio a la
sentencia Nro. 18-21-CN/21 emitida por la Corte Constitucional del Ecuador.
� Efectuar
un an�lisis cr�tico respecto si la sentencia Nro. 18-21-CN/21 vulnera el
derecho a la igualdad y no discriminaci�n de los profesionales de la salud que trabajaron
durante la emergencia sanitaria del Covid-19.
En el presente caso se analizar� de manera
profunda distintos aspectos en un mismo fen�meno, d�ndole una perspectiva
sociol�gica. Con el an�lisis te�rico normativo del derecho a la igualdad y no
discriminaci�n, se busca tener un panorama m�s amplio que permita un mejor
entendimiento al momento de desarrollar el an�lisis de la sentencia Nro.
18-21-CN/21 de la Corte Constitucional del Ecuador. Adem�s, con el estudio de
la sentencia se lograr� determinar los argumentos que utiliz� la Corte Constitucional
del Ecuador para declarar la inconstitucionalidad del art�culo 25 de la LOAH en
la que se otorgaba a los profesionales de la salud una estabilidad laboral
previo a un concurso de m�ritos y oposici�n. Por �ltimo, se aplicar�n
entrevistas a seis profesionales de la salud que trabajaron durante la vigencia
de la LOAH. Se utilizar� un mismo banco de preguntas para los profesionales de
la salud que se vayan a entrevistar. Las entrevistas a los profesionales de la
salud que trabajaron durante la emergencia sanitaria servir�n para obtener
datos cualitativos y obtener diferentes opiniones sobre si la sentencia de la
Corte Constitucional vulner� el derecho a la igualdad y no discriminaci�n entre
profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia sanitaria en
igualdad de condiciones.
�[�] La igualdad como principio sirve de base
para la creaci�n del derecho conforme a la igualdad constitucional, as� como su
interpretaci�n y, desde luego, como sustento para colmar lagunas o reparar la
discriminaci�n normativa. Asimismo, dado su car�cter de derecho fundamental,
supone el derecho a no ser discriminado (prohibici�n de discriminaci�n) que
resulta, por ello, exigible tanto a los poderes p�blicos como a los
particulares [�]� (Landa, 2021). La Carta Constitucional reconoce y garantiza
el derecho a la igualdad y no discriminaci�n, determinando de manera expresa
condiciones cuya discriminaci�n se proh�be, as� pues, el art�culo 11 numeral 2,
establece:
�2. Todas las personas son iguales y gozar�n
de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podr� ser discriminado
por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de g�nero,
identidad cultural, estado civil, idioma, religi�n, ideolog�a, filiaci�n
pol�tica, pasado judicial, condici�n socio-econ�mica, condici�n migratoria,
orientaci�n sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia
f�sica; ni por cualquier otra distinci�n, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar� toda forma
de discriminaci�n. El Estado adoptar� medidas de acci�n afirmativa que
promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situaci�n de desigualdad.� (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008).
La igualdad es un principio que corrobora que
todas las personas nacen iguales y libres. Adem�s, reconoce que todos los seres
humanos tienen los mismos derechos y merecen ser tratados por igual (Navarretta, 2014).
Esto figura que las leyes creadas y las pol�ticas no deben ser discriminatorios,
y tambi�n que las autoridades no deben aplicar o hacer cumplir leyes, pol�ticas
y programas de manera discriminatoria o arbitraria. La no discriminaci�n es
parte integrante del principio de igualdad y garantiza que a nadie se les
nieguen sus derechos debido a factores de diferente �ndole (Nogueira Alcal� 1997).
Es importante mencionar que el principio de igualdad puede, en ciertas
circunstancias, exigir que un Estado tome medidas afirmativas para disminuir o
eliminar las condiciones que causan o ayudan a perpetuar la discriminaci�n.
De igual manera, la Constituci�n, dentro de
los derechos de libertad, en su art�culo 66 numeral 4 reconoce y garantiza el
�Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminaci�n�. La igualdad a la que se refiere la Constituci�n del Ecuador
en su art�culo 66 numeral 4, es a la igualdad de oportunidades de los
ciudadanos ecuatorianos frente a la Ley y la no discriminaci�n por cuestiones
de pensamiento o creencias, pero por supuesto que esto no se refiere al nivel
de conocimientos o de compromiso que cada ciudadano pueda aportar para
beneficio de todos los ecuatorianos. El caso de los trabajadores de la Salud
que, sin pensarlo dos veces, ofrendaron su vida para proteger al resto de
ciudadanos, frente a una pandemia desconocida en ese momento sobre sus
alcances, dimensiones y forma de enfrentarla, es igual a los servicios que un
soldado brinda en el campo de batalla realizando actos heroicos. Por lo tanto,
el derecho a la igualdad y no discriminaci�n establecida en la Constituci�n de
la Rep�blica requiere de un an�lisis exhaustivo para su correcta evaluaci�n en
cuanto a la disposici�n de la estabilidad laboral del personal de salud.
�Este principio supone que todas las personas
son titulares de las garant�as por el hecho mismo de pertenecer a la especie
humana, en raz�n de ello, la igualdad y no discriminaci�n conforma casi un
binomio inseparable con la dignidad de la persona humana.� (Palacios, 2012). El
derecho internacional de los derechos humanos ha consagrado el derecho a la
igualdad y no discriminaci�n, es as� que, la reconoce en su art�culo 24 "Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci�n, a igual
protecci�n de la ley". Por otra
parte, OEA (2021)
dispone en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos lo siguiente:
�Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci�n a igual protecci�n de
la ley. A este respecto, la ley prohibir� toda discriminaci�n y garantizar� a
todas las personas protecci�n igual y efectiva contra cualquier discriminaci�n
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi�n, opiniones pol�ticas o de
cualquier �ndole, origen nacional o social, posici�n econ�mica, nacimiento o
cualquier otra condici�n social.� (art. 26).
El principio de igualdad y no discriminaci�n
ha sido desarrollado ampliamente por organismos internacionales, para esto es
importante lo que manifiesta la Corte Interamericana en la opini�n consultiva
OC-18/03: �En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio
de igualdad ante la ley, igual protecci�n ante la ley y no discriminaci�n,
pertenece al jus cogens, puesto que sobre �l descansa todo el andamiaje jur�dico
del orden p�blico nacional e internacional y es un principio fundamental que
permea todo ordenamiento jur�dico� (Corte Interamericana de Derechos Humanos 2019).
Es importante esta consideraci�n que realiza
la Corte Interamericana, al indicar que el principio de igualdad y no
discriminaci�n pertenece al jus cogens, ya que esto implica que debe ser
considerada por todos los estados, aun si estos no hayan ratificado las
convenciones que lo contienen, convirti�ndose en un principio ineludible del
derecho internacional. Esto se relaciona con lo que la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos (2019),
manifiesta dentro del Compendio sobre la igualdad y no discriminaci�n:
�El
principio de igualdad es uno de los principios rectores de todo el derecho
internacional de los derechos humanos. En efecto, el derecho a ser tratado con
igual consideraci�n y respeto, a no recibir un trato discriminatorio y a que el
Estado promueva las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, ocupa
un lugar central en todo el corpus iuris internacional dado que se trata de un
presupuesto necesario para el goce efectivo y universal de los restantes
derechos humanos. Por esta raz�n, la igualdad tiene, en el derecho
internacional, el doble car�cter de principio rector y de derecho fundamental.�
(art. 59).
�La noci�n de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del g�nero humano y es inseparable de
la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situaci�n que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos
que s� se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situaci�n de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su �nica e id�ntica naturaleza.� (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019).
Adem�s, en la Declaraci�n Universal de
Derechos Humanos, las Naciones Unidas (1948)
examina el derecho a la igualdad y no discriminaci�n, para lo cual se citan los
siguientes art�culos:
Art.
1.- Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como est�n de raz�n y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Art.
2.- 1. Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaraci�n, sin distinci�n alguna de raza,
color, sexo, idioma, religi�n, opini�n pol�tica o de cualquier otra �ndole,
origen nacional o social, posici�n econ�mica, nacimiento o cualquier otra
condici�n. 2. Adem�s, no se har� distinci�n alguna fundada en la condici�n
pol�tica, jur�dica o internacional del pa�s o territorio de cuya jurisdicci�n
dependa una persona, tanto si se trata de un pa�s independiente, como de un
territorio bajo administraci�n fiduciaria, no aut�nomo o sometido a cualquier
otra limitaci�n de soberan�a.
Art.
7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinci�n, derecho a igual protecci�n de la ley. Todos tienen derecho a igual
protecci�n contra toda discriminaci�n que infrinja esta Declaraci�n y contra
toda provocaci�n a tal discriminaci�n.� (Naciones Unidas, 1948).
La teor�a ha determinado que el derecho a la
igualdad y no discriminaci�n se regulan complementariamente por lo que, como ya
se ha se�alado en l�neas anteriores, ninguna persona puede ser tratada de forma
diferente ante la ley. O�Donnell (1989)
menciona que el Comit� de Derechos Humanos ha establecido que �El derecho a la
igualdad ante la ley y a la igualdad de protecci�n de la ley sin discriminaci�n
alguna, no hace discriminatoria todas las diferencias de trato�. La discriminaci�n
es un trato diferencial no permisible entre personas o grupos que tiene como
resultado que una persona o grupo sea tratado de manera menos favorable que
otros, en base a uno de los motivos prohibidos de discriminaci�n, por lo tanto,
cabe aclarar que no toda diferenciaci�n de trato constituir� discriminaci�n, si
los criterios para tal diferenciaci�n son razonables y objetivos.
El
19 de junio de 2020 se expidi� por la Asamblea Nacional la Ley Org�nica de
Apoyo Humanitario con el fin de mitigar los efectos de la
crisis sanitaria, econ�mica y social que el pa�s se encontraba atravesando.
Esta ley ten�a por objeto lo siguiente:
�Art. 1.- Objeto.- La presente Ley tiene por
objeto establecer medidas de apoyo humanitario, necesarias para enfrentar las
consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, a
trav�s de medidas tendientes a mitigar sus efectos adversos dentro del
territorio ecuatoriano; que permitan fomentar la reactivaci�n econ�mica y
productiva del Ecuador, con especial �nfasis en el ser humano, la contenci�n y
reactivaci�n de las econom�as familiares, empresariales, la popular y
solidaria, y en el mantenimiento de las condiciones de empleo.� (LOAH, 2020).
A partir de la aprobaci�n de esta ley, se
generaron controversias y un gran descontento social. La sentencia generada
debido a este descontento social, espec�ficamente se referir� al art�culo 25 de
la Ley Org�nica de Apoyo Humanitario que plantea lo siguiente:
�Estabilidad
de trabajadores de la salud.- Como excepci�n, y por esta ocasi�n, los
trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la
emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o
nombramiento provisional en cualquier cargo en alg�n centro de atenci�n
sanitaria de la Red Integral P�blica de Salud (RIPS) y sus respectivas redes
complementarias, previo el concurso de m�ritos y oposici�n, se los declarar�
ganadores del respectivo concurso p�blico, y en consecuencia se proceder� con
el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo� (LOAH, 2020,
art.25).
La estabilidad en el empleo es la protecci�n
jur�dica frente a la posibilidad de extinci�n de la relaci�n laboral; requiere
la permanencia del contrato de trabajo y no debe ser rescindido por causas no
prescritas por la ley. Garnica (1986)
establece que la estabilidad incluye el derecho de los trabajadores a conservar
su puesto de trabajo indefinidamente, libre de errores predefinidos o sin
circunstancias muy espec�ficas. Las reglas y procedimientos sobre estabilidad
laboral pueden estar consagradas en la ley o en contratos de trabajo colectivos
o individuales. Adem�s, la eficacia de la protecci�n del empleo tambi�n depende
de factores adicionales, incluidas las interpretaciones judiciales de las
disposiciones legislativas y contractuales.
El derecho laboral es una herramienta
necesaria ya que su fin �ltimo es regular las relaciones con el fin de mejorar
la calidad de vida de los sujetos (Izquieta, Franco, and Sequeira 2018).
Por lo tanto, la instituci�n de la estabilidad en el trabajo en el derecho
laboral asevera la continuaci�n de la relaci�n laboral, siendo un derecho
fundamental de los trabajadores. De esta forma, siendo el empleo un derecho
social destacado, la sociedad en su conjunto junto con los organismos del
Estado, deben contribuir a la creaci�n de los medios adecuados para propiciar condiciones
y oportunidades adecuadas de empleo con el fin de garantizar y hacer valer
derechos como el de la estabilidad.
Los principales argumentos
para declarar inconstitucional el art�culo 25 se basan en dos normas
constitucionales vulneradas:
El principal argumento para declarar
inconstitucional el art�culo 25 de la LOAH, est� relacionado con el Art. 11. 2.
Principio de igualdad y no discriminaci�n de la Constituci�n. La declaraci�n de
la estabilidad de los trabajadores de la salud estar�a aplicando una
diferenciaci�n �irrazonable� y �desproporcionada� (Sentencia Nro. 18-21-CN/21, 2021).
Esta diferenciaci�n se la se�ala de esta manera debido a que existen personas
que podr�an participar en dichos concursos, anulando su derecho a desempe�ar un
cargo o funci�n p�blica, lo cual implicar�a una discriminaci�n.
La disposici�n citada de la Ley de Apoyo
Humanitario infringir�a tambi�n la disposici�n que vincula el ingreso al
servicio p�blico con un concurso de m�ritos y oposici�n que vulnera el Art. 228
de la Constituci�n de la Rep�blica. �El ingreso al servicio p�blico, el ascenso
y la promoci�n en la carrera administrativa se realizar� mediante concurso de
m�ritos y oposici�n en la forma que determine la ley con excepci�n de las
servidoras p�blicos de elecci�n popular o de libre nombramiento y remoci�n. Su
inobservancia provocar� la destituci�n de la autoridad nominadora�
(Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008, art. 228).
Por lo tanto, el ingreso al servicio p�blico,
el ascenso y la promoci�n en la carrera administrativa se realizar�n mediante
concurso de m�ritos y oposici�n. La Corte Constitucional estableci� como regla
general que el acceso a la funci�n p�blica es meritorio y competitivo (bajo
premisas constitucionales), salvo las excepciones previstas por la propia
Constituci�n (por ejemplo, los servidores p�blicos son de elecci�n popular o de
libre designaci�n). Asimismo, la obtenci�n de un nombramiento permanente s�lo
puede hacerse a trav�s de este sistema constitucional de derechos humanos.
Finalmente, se�al� que no se permita a las autoridades judiciales, en el marco
de la justificaci�n de las garant�as jurisdiccionales, dictar, como recurso
universal, el otorgamiento de nombramientos ordinarios. Los precedentes
judiciales son vinculantes para los jueces que dictan �rdenes de jurisdicci�n.
En el contexto que atravesaba el Ecuador,
caracterizado por una gran crisis econ�mica, sanitaria y social, la Ley
Org�nica de Apoyo Humanitario (LOAH) atraves� una serie de obst�culos,
enmarcados mayoritariamente dentro del �mbito econ�mico y pol�tico. Debido al descontento
que gener� el art�culo 25 de la norma, colectivos del personal m�dico en el
pa�s, se pronunciaron en contra del cumplimiento de esta, la ley ocasion�
grandes inconformidades debido al otorgamiento de nombramientos a un grupo
seleccionado. Esta serie de inconformidades se cristalizaron en las acciones
constitucionales de protecci�n emitidas. Estos actos han puesto en
cuestionamiento el sistema pol�tico y el sistema jur�dico al establecer
disposiciones de leyes no sustanciadas en normas legales superiores y ser
dictadas por la Corte Constitucional.
La intencionalidad intr�nseca de la Asamblea
Nacional al establecer art�culos como el N� 25 de la LOAH, era reconocer
actuaciones heroicas de los trabajadores de la salud que, exponiendo su propia
vida, evitaron la propagaci�n de la pandemia, jam�s se quiso vulnerar los
derechos de otros y as� debi� ser entendido. La �ltima palabra tuvo la Corte
Constitucional y lo resuelto por este organismo en este tema fue la declaraci�n
de la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas. Uno de los
principales argumentos al declarar inconstitucional este art�culo fue que la
disposici�n iba en contra del principio de igualdad y no discriminaci�n ya que
se anula el derecho a otras personas que trabajaron en la pandemia arriesgando
su vida, de participar en estos concursos. Adem�s, al expedir esta sentencia, a
primera vista se puede considerar otro problema con respecto al principio de
igualdad y no discriminaci�n: un grupo de profesionales m�dicos se benefici� de
la ley cuando estaba en vigencia mientras que, al expedir y aprobar la
Sentencia, otro grupo (en igualdad de condiciones) qued� a la espera de un
supuesto nombramiento.
Seg�n el art�culo 11.2, existen tres elementos importantes para establecer la existencia o
configuraci�n del trato discriminatorio: comparabilidad, constataci�n de
trato diferencial y verificaci�n de resultados (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008;� Sentencia Nro. 18-21-CN/21, 2021).
La comparabilidad hace referencia a la existencia de dos titulares de derechos
en condiciones id�nticas o similares. En este caso, existen dos grupos de
titulares de derechos comparables. En el primer grupo se encuentran los
trabajadores y profesionales sanitarios que han prestado servicios a la red
sanitaria p�blica durante la pandemia y tuvieron un nombramiento cuando la LOAH
entr� en vigencia; el segundo grupo incluye a los trabajadores y profesionales
de la salud que prestaron sus servicios durante la pandemia y que, hasta el
momento de expedir la Sentencia, no se les aplic� el r�gimen que establec�a la
Ley de Apoyo Humanitario.
El segundo elemento es la constataci�n de
trato diferencial para uno de los grupos a los que se refiere y la verificaci�n
de los resultados debido a la diferencia de trato y si se trata de una
diferencia razonable o una diferencia discriminatoria. �S� puede haber trato
diferenciado sin transgredir el principio de igualdad y no discriminaci�n
cuando el mismo tenga una justificaci�n objetiva y razonable� (Lucero, 2019).
El trato diferenciado se verifica distinguiendo entre los dos grupos sobre la
base de ciertos requisitos, lo que significa que solo el primer grupo pudo
participar en los concursos de m�ritos y oposici�n y tener un nombramiento que
se traducir� en estabilidad laboral, mientras que el grupo de trabajadores que
se encontraban en igualdad de condiciones, no tuvieron estos nombramientos.
El tercer elemento es la verificaci�n del
resultado por el trato diferenciado. Para verificar si dicha diferenciaci�n
tiene justificaci�n es necesario verificar la proporcionalidad de la medida.
Cabe recalcar que la diferencia razonable se produce cuando se respetan los derechos,
y la distinci�n es discriminatoria cuando conduce al debilitamiento o la
anulaci�n del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Debido a que el
principio de supremac�a constitucional es lo que constituye un estado como lo
es Ecuador, la sentencia
expedida fue un acto de declaraci�n de un estado jur�dico emanado de una
autoridad p�blica, que constituye una parte del poder del Estado que ha
conferido este derecho y debe ejercerlo bajo su autoridad, la cual puede ser
extinguida, modificada o reconocida. Herrera
Carbuccia (2008) afirma acerca de la sentencia lo siguiente:
�La
sentencia, entendemos que es un acto jur�dico procesal que dirime un conflicto,
reconoce, declara o extingue una situaci�n jur�dica con implicaciones sociales
directas a trav�s de un representante de un poder del Estado obligado a
respetar la legalidad, seguridad jur�dica y los derechos fundamentales del
hombre dentro de un marco normativo establecido.�
La doctrina que rige la legitimidad de la
acci�n del gobierno, e implica algo mucho m�s importante que la idea de
legalidad que exige que la conducta oficial se ajuste a normas jur�dicas
prefijadas es el constitucionalismo (Lascarro-Castellar and Turizo 2019).� En este tercer elemento, no existir�a la
verificaci�n del resultado por trato discriminatorio ya que, como estado
constitucional que es Ecuador, la Sentencia se da como un acto jur�dico
procesal con el fin de evaluar la constitucionalidad de leyes expuestas, y
dictar una Sentencia que nace debido a irregularidades descritas en la LOAH. �La motivaci�n de las
sentencias se ha erigido en una verdadera garant�a inherente al debido proceso� (Valenzuela, 2020). Por
lo tanto, no estar�a conduciendo al debilitamiento o la anulaci�n del
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de los trabajadores de la
salud que, por una u otra raz�n, no fueron part�cipes en el primer llamado del
concurso. Debido a que no se cumple un trato diferenciado discriminatorio, no
se puede afirmar que el principio de igualdad y no discriminaci�n se vulnera al
momento de expedir la Sentencia Nro.
18-21-CN/21.
En
cuanto a los entrevistados, existieron tres personas que se beneficiaron de la
ley cuando se encontraba en vigencia, mientras que los otros tres
entrevistados, que igualmente trabajaron durante el periodo de la pandemia
prestando sus servicios y arriesgando su vida, no fueron parte de estos
nombramientos (Anexo 1). Todos los participantes de la entrevista afirmaron que
ten�an conocimiento del contenido del art�culo 25 de la LOAH y afirman que era
un tema que llen� de expectativas a los trabajadores en cuanto a tener un
nombramiento y as� garantizar su estabilidad laboral. Con respecto a su
posici�n frente a la declaraci�n de inconstitucionalidad de las disposiciones
mencionadas y la expedici�n de la Sentencia, en general existe un consenso de
que fue una decisi�n injusta, pues consideran que se vulnera el derecho a la
igualdad y no discriminaci�n ya que bajo las mismas condiciones, solo un grupo
seleccionado fue parte de los concursos de m�ritos y oposici�n, otros se
encontraban en proceso y exist�an muchos aspirantes a participar por estos
nombramientos, pero al expedir la sentencia, estos profesionales que aspiraban
a un nombramiento y a�n no entraban a concurso, se encuentran fuera de este
privilegio. Mediante las entrevistas no podemos afirmar que el principio de
igualdad y no discriminaci�n despu�s de expedir la Sentencia, est� siendo
vulnerado, pues estas opiniones no pueden ser generalizadas. No obstante, son
opiniones v�lidas para analizar diferentes criterios con respecto a las
posiciones generadas debido a la declaraci�n de inconstitucionalidad del
art�culo en menci�n.
Reconocer la contribuci�n de los trabajadores
de la salud durante la pandemia al sistema de salud p�blica es una meta
factible y constitucionalmente v�lida, no obstante, esto no se puede realizar a
expensas de otros que tambi�n pueden demostrar su trabajo, fuera del sector
p�blico, en relaci�n con la pandemia. Para disponer art�culos que promuevan la
estabilidad de los trabajadores, se debe realizar un an�lisis exhaustivo de las
normas superiores como la Constituci�n. La Corte Constitucional como �rgano
supremo de control constitucional, estuvo obligado a ejercer el correspondiente
an�lisis de las normas dispuestas en la LOAH, declarando la
inconstitucionalidad del art�culo 25 basado en dos argumentos principales: La
vulneraci�n del principio de igualdad y no discriminaci�n y la vulneraci�n a la
disposici�n del ingreso al servicio p�blico, el ascenso y la promoci�n en la
carrera administrativa mediante concurso de m�ritos y oposici�n. La disposici�n
expedida por la Asamblea Nacional era beneficiosa solamente para un grupo
determinado de profesionales y se la consider� gravosa para todos los
profesionales que por alg�n motivo no pudieron trabajar en la red p�blica
durante la pandemia. Adem�s, se desnaturaliz� al derecho a acceder a un puesto
mediante concurso de m�ritos y oposici�n al establecer un concurso cerrado con
ganador predeterminado.
Los concursos de m�ritos y oposici�n deben
asegurar que todos los ciudadanos tengan iguales posibilidades de acceso a un
nombramiento en el sector p�blico, y que en igualdad de derechos tengan las
mismas oportunidades de demostrar que son id�neos en este tipo de concursos.
Dentro de la LOAH, el Legislativo estableci� un concurso cerrado de
merecimientos, concursos cerrados que siempre han existido y siguen existiendo
en las entidades estatales y que de manera directa favorecen a los empleados
p�blicos que han adquirido experiencia dentro de las instituciones p�blicas,
algo que se justifica desde el punto de vista administrativo, ya que, si la
instituci�n invirti� tiempo y dinero en la capacitaci�n de un ciudadano, es
justo que utilice las nuevas habilidades y capacidades de ese ciudadano en
beneficio de la Instituci�n. La Corte Constitucional manifest� que el concurso
cerrado es un concurso con ganador predefinido, lo cual no est� apegado a la
verdad, pues los concursos cerrados son, o deber�an ser, concursos con varios
participantes, con resultados no direccionados.
Las
medidas y disposiciones establecidas en leyes decretadas por la Asamblea
Nacional no pueden contener disposiciones que transgredan los principios y
derechos consagrados en la Constituci�n. Con
respecto a la determinaci�n de si la decisi�n de la Corte Constitucional en
relaci�n a si la emisi�n de la sentencia Nro. 18-21-CN/21 vulnera el derecho a
la igualdad y no discriminaci�n entre los profesionales de la salud que trabajaron
durante la emergencia sanitaria del coronavirus
(COVID-19), se realiz� un an�lisis de la teor�a y la sentencia establecida para
llegar a una conclusi�n. La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador determina
que �nadie podr� ser discriminado [�] por cualquier otra distinci�n, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos� (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008,
art.11.2).
Este art�culo establece tres ejes principales para establecer si existe o no
discriminaci�n de por medio: (1) comparabilidad (2) trato diferenciado y (3)
consecuencia o resultado. Se concluye que el grupo no favorecido para concursar
por un nombramiento despu�s de la expedici�n de la sentencia no tuvo un trato
discriminatorio.
El objetivo de la emisi�n de la Sentencia
Nro. 18-21-CN/21 fue garantizar los derechos de las personas y a su vez
resarcir cualquier da�o causado o derecho vulnerado. �Las sentencias de t�rmino
constituyen las decisiones jurisdiccionales m�s importantes de los tribunales
constitucionales, tanto desde un punto de vista jur�dico como de su
trascendencia pol�tica, ya que dicha decisi�n se refiere a la
Constituci�n Pol�tica del Estado, como asimismo, porque tales
decisiones determinan el sentido y alcance de valores y principios
constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa
infraconstitucional.� (Nogueira,2004). La Sentencia Nro.
18-21-CN/21 se da con el fin de analizar la constitucionalidad de las
disposiciones mas no con el fin de no otorgar futuros nombramientos. La
diferencia entre el grupo de personas favorecidas con nombramiento y el grupo
de personas que no pudo concursar debido a la aprobaci�n de la sentencia, puede
definirse como razonable mas no como discriminatoria. Adem�s, es necesario
considerar que el
Ecuador es un pa�s regido por un estado constitucional, donde prevalece la
democracia.� Con la Constituci�n de la
Rep�blica del Ecuador se puede lograr la ordenaci�n de los derechos en el pa�s,
para evitar violaciones de derechos y proteger a las personas con medidas
pertinentes.
An�nimo.
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