B�squeda de la
igualdad de g�nero en el Ecuador
Abg. Miguel Angel Briones
Coordinaci�n
de Posgrado
Maestr�a en Derecho
Constitucional
Pontificia
Universidad Cat�lica del Ecuador
Portoviejo,
Manab�, Ecuador
�
Al presentarse divorcios y separaciones, se
desencadenan crisis familiares que afectan a la convivencia; sobre todo cuando
existen hijos menores de 12 a�os. La decisi�n sobre qui�n de los progenitores
se quedar� a cargo del cuidado de los hijos, es una de las m�s comunes y
complicada de resolver, teniendo que ser un Juez el encargado de emitir una
resoluci�n. El objetivo de este art�culo es analizar desde el enfoque
cr�tico-jur�dico la preferencia materna en casos de separaci�n (tenencia de
hijos) y c�mo esto ha vulnerado el derecho constitucional a la igualdad de
g�nero. Para lo que se utiliza una revisi�n documental de los procesos antes
aplicados y c�mo se llega a la igualdad. En el Ecuador, actualmente se reforma
la ley y se considera la tenencia para padre y madre de forma igualitaria, sin
embargo, se concluye que debe contemplarse de forma m�s profunda el Principio
de Inter�s Superior del Ni�o a la hora de emitir una sentencia.
Palabras clave: tenencia; igualdad de g�nero; inter�s superior del ni�o; tenencia
compartida
Maternal preference for child
custody?
Search for gender equality in
Ecuador
When
divorces and separations occur, family crises are triggered that affect
coexistence; especially when there are children under 12 years of age. The
decision on which of the parents will be in charge of the care of the children
is one of the most common and complicated to resolve, having to be a judge in
charge of issuing a resolution. The objective of this article is to analyze
from a critical-legal perspective the maternal preference in cases of
separation (having children) and how this has violated the constitutional right
to gender equality. For what a documentary review of the processes applied
before is used and how an equality is reached; In Ecuador, the law is currently
being reformed and custody for father and mother is considered equally,
however, it is concluded that the Principle of Higher Interest of the Child
must be considered in greater depth when issuing a sentence.
Keywords:
tenure; gender equality; best interest of the child; shared tenure.
Art�culo recibido:�
03 marzo 2022
Aceptado para publicaci�n: 20 marzo 2022
Correspondencia: �miguelangelbriones@gmail.com
Conflictos de Inter�s: Ninguna que declarar
Hombres y mujeres sugieren ser objeto
de protecci�n igual ante las leyes, sus derechos y libertades deben ser
iguales; sin embargo, dentro del sistema legal ecuatoriano exist�a una brecha al
momento de aplicar el principio de igualdad respecto a la tenencia de los
hijos, es decir, se evidenciaba un patr�n donde el juez encargado se inclinaba
hacia la madre haciendo que se vulnere el derecho a la equidad de g�nero, a�n
incluso cuando ambos padres se encuentran en igualdad de condiciones frente a
las necesidades de los ni�os, demostrando as� preferencia materna; lo cual se
interpreta como una clara transgresi�n a la igualdad formal y material
contemplada en la Constituci�n de la Rep�blica vigente desde el a�o 2008.
Los estereotipos de
g�nero a menudo son internalizados por hombres y mujeres y, por lo tanto, se
enfocan tanto en c�mo los hombres y las mujeres son vistos por los dem�s con
respecto a atributos estereotipados. Las mujeres han realizado la mayor parte
del trabajo dom�stico rutinario y desempe�ado el papel principal de cuidadoras.
Actualmente, existe una continua lucha por mitigar estos estereotipos
arraigados. En este sentido, se entiende que los hombres tienen las mismas
capacidades que las mujeres para poder ejercer su papel como padres, y pueden
desempe�ar funciones como cuidadores de sus hijos.
El objetivo general de este art�culo
es analizar desde el enfoque cr�tico-jur�dico la preferencia que tienen las
madres en casos de separaci�n para obtener la tenencia de sus hijos. A su vez,
lograr analizar c�mo esto ha vulnerado el derecho constitucional a la igualdad
de g�nero en los casos donde se resuelve la tenencia de hijos. Muchos padres se
ve�an enfrentados a estas situaciones al momento de existir un divorcio, en
donde:
No
llegar a un mutuo acuerdo en casos de separaci�n, presentarse ante un juez
supone, por regla general a los padres, perder siempre la tenencia de los
hijos, incluso en casos en que los ni�os y ni�as menores de 12 a�os manifiestan
su deseo de vivir con el padre�(Cabascango
Romero, 2018,p. 1)
Este tipo de situaciones tambi�n
afectan gravemente el derecho que tienen los ni�os, ni�as y adolescentes a ser
escuchados en todos los asuntos que les afecten; debido a que, la propia
Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, menciona que en los procesos judiciales
o administrativos donde el afectado sea el ni�o o ni�a se brindar� la
oportunidad de que sea escuchado (Convenci�n
sobre los Derechos del Ni�o, 1989); que asimismo se constituye como un
principio rector que gu�a las acciones del instrumento mencionado.
Con lo expuesto podemos comprender
que el estar de acuerdo con un plan de visitas bastante reducido, limita una
relaci�n o v�nculo afectivo-social adecuada entre los hijos e hijas con su
progenitor hablando; ya que se limita puntualmente a lo relacionado con la
crianza, educaci�n, salud f�sica y emocional. Por lo tanto, analizamos que este
tipo de injusticias dadas hacia los padres constitu�an un refuerzo de patrones
de g�nero que donde hab�a una posici�n de jerarqu�a para las madres que
provocaba conflictos para el desarrollo integral de los ni�os, ni�as y
adolescentes porque, en ocasiones, perd�an el control de sus emociones y se
volv�an m�s vulnerables.
Resulta necesario contemplar tambi�n
los principios que establece la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o y que
son de aplicabilidad obligatoria en lo referente a la custodia. En tal sentido,
el inter�s superior del ni�o como �un principio que est� orientado a satisfacer
el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los ni�os, ni�as y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a
las instituciones p�blicas y privadas� (�vila,
2011). Este, no solo es un principio rector de la Convenci�n y el propio
C�digo de Ni�ez y Adolescencia de Ecuador, sino que tambi�n es una norma de
procedimiento que se debe analizar desde dos momentos. El primero durante el
procedimiento porque los jueces cuando tomen decisiones que afecten a los
ni�os, ni�as y adolescentes deben tener presente los efectos e impactos de
estas, siguiendo un fiel respeto al derecho al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva. Y, el segundo momento, durante la motivaci�n de la autoridad
competente que busca garantizar que los jueces �nicamente no utilicen al
inter�s superior como una norma o principio de citaci�n; sino que m�s bien
profundicen de manera espec�fica los elementos que coadyuvaron a su inclusi�n
dentro de la decisi�n judicial.
Hasta octubre de 2021,
los numerales 2 y 4 del art�culo 106 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia
hac�an referencia a una preferencia materna en cuanto a la tenencia de ni�os,
ni�as y adolescentes. En el numeral 2 del art�culo 106 se establec�a que: �A
falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el inter�s del hijo o hija, la patria potestad de los que no
han cumplido 12 a�os se confiar� a la madre, salvo que se pruebe que con ello
se perjudica los derechos del hijo/a� (CRE,
2008). De igual forma, en el numeral 4 se determinaba que: �Si ambos
progenitores demuestran iguales condiciones, se preferir� a la madre, siempre
que no afecte el inter�s superior del hijo o la hija�. A partir de noviembre de
2021, la Corte Constitucional del Ecuador declar� la inconstitucionalidad de
los numerales 2 y 4 del referido art�culo del C�digo de Ni�ez y Adolescencia,
entiendo que �no pueden primar los intereses de un progenitor sobre el otro
considerando a la tenencia como un mecanismo para conseguir intereses� (Sentencia No. 28-15-IN/21, 2021).
Sobre el matrimonio, el
art�culo 81 del C�digo Civil (CC, 2005)
expresa: �Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente�. Sin
embargo, dicho art�culo fue declarado con inconstitucionalidad sustitutiva y
sustractiva mediante (Sentencia No. 10-18-CN/19,
2019), siendo reemplazado por el siguiente texto: �Matrimonio es un
contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y
auxiliarse mutuamente�, dando cabida a lo que hoy conocemos como matrimonio
igualitario o entre personas del mismo sexo. Cuando hablamos sobre la relaci�n
de igualdad que tienen ambos c�nyuges en el matrimonio, la Convenci�n Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) se�ala
en su art�culo 17 numeral 4 que: �los Estados Parte deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los c�nyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disoluci�n del mismo� (Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2009).
Seg�n el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2009)
�el derecho a fundar una familia no requiere la existencia de un
matrimonio previo; o sea, puede estar o no fundada en un matrimonio� (p. 111).
Por su parte, contraer matrimonio es un derecho que tienen hombres y mujeres
que debe ser ejercido de forma libre y con pleno conocimiento de sus causas y
efectos. El matrimonio y la familia son instituciones sociales definidas y
reguladas en el marco normativo con el fin de proteger y garantizar los
derechos y deberes que nacen de estos v�nculos.
Por otro lado, seg�n
�ngel Acedo Penco (2013), la familia es concebida como un:
Conjunto formado fundamentalmente por una pareja humana y sus
hijos y, en sentido m�s amplio, tambi�n por las personas unidas a ellos por
parentesco que viven con ellos, y tambi�n, conjunto de todas las personas
unidas por parentesco de sangre o pol�tico, tanto vivas como ya muertas.(p.22)
No obstante, la familia
al ser una instituci�n social trasciende m�s all� del �mbito del Derecho. Las
funciones de esta instituci�n, su concepto, las relaciones entre sus miembros,
y sus roles, resultan de un proceso de evoluci�n social que ha dependido
principalmente de condiciones hist�ricas y sociales que se moldearon con el
tiempo. Sin embargo, con el pasar del tiempo y los profundos cambios sociales
que hoy en d�a nos encontramos se ha roto la concepci�n sobre las estructuras
de las familias tradicionales, con lo que adem�s se cambian los patrones de
pensamiento y se reconocen diversos tipos de familia incluso las ampliadas que
se integran por abuelos, t�os y primos; y, las monoparentales com�nmente
integradas por madre o padre y los hijos.
La Constituci�n de la
Rep�blica de Ecuador (2008) en su art�culo 67, reconoce a la familia en sus
diversos tipos, estableciendo que:
�El Estado la proteger� como n�cleo fundamental de la sociedad y
garantizar� condiciones que favorezcan integralmente la consecuci�n de sus
fines. Estas se constituir�n por v�nculos jur�dicos o de hecho y se basar�n en
la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes� (CRE, 2008).
De la misma forma, la
Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que: �el concepto de
familia no debe reducirse �nicamente al v�nculo matrimonial ni a un concepto
un�voco e inamovible de familia� (Comisi�n
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2013). Esto, al tenor de que
la Corte Interamericana ha podido constatar que dentro de la Convenci�n
Americana no se encuentra establecido un concepto herm�tico o cerrado de
familia, peor a�n se da cabida para la protecci�n de un modelo tradicional.
El matrimonio y la
familia son estructuras clave en muchas sociedades; pero m�s all� de eso las
concepciones y profundos cambios culturales que existen en la sociedad
contempor�nea nos obligan a comprender nuevas formas, din�micas y
comportamientos que tienen los hijos con sus progenitores; lo que, a su vez,
dar�a cabida a la comprensi�n de las familias en su diversidad entendiendo que
un elemento central en la vida familiar es el disfrute de convivencia que deben
de tener los progenitores con sus hijos.
La familia concebida como
un derecho es fundamental para el desarrollo integral de todos los ni�os, ni�as
y adolescentes en particular por la condici�n que mantienen al ser el n�cleo o
eje central de su protecci�n. No obstante, en el camino las definiciones
primordiales cercanas al elemento natural y fundamental de la sociedad se van
cambiando; y m�s bien se traducen en el espacio donde se debe garantizar y
aceptar el crecimiento, bienestar y la diversidad de los miembros para as�
lograr que todas las personas constituyan o accedan a una familia en igualdad
de oportunidades y condiciones.�
En tal sentido,
analizando lo establecido por la propia Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o
(1989) en sus art�culos 9, 18, 20, 21 y 27; todos los ni�os, ni�as y
adolescentes tienen derecho a tener una familia propia que les proporcione una
atenci�n oportuna que satisfaga sus demandas relacionadas a la atenci�n y
cuidado, y en el caso, que sea imposible su cumplimiento, se deben activar los
mecanismos correspondientes para que se atiendan con atenci�n prioritaria en
los entornos familiares.
Una de las
definiciones m�s importante acerca del divorcio es la que expresa que es:
�la disoluci�n jur�dica definitiva de un
matrimonio, deviniendo en la separaci�n del marido y de la mujer, misma que
confiere a las partes el derecho a contraer nupcias nuevamente (�) Desde la
perspectiva sociol�gica, el divorcio constituye un
fen�meno social y demogr�fico caracterizado por el incremento de las rupturas
conyugales; particularmente por la formalizaci�n legal de la disoluci�n
conyugal� (Tamez Valdez & Ribeiro Ferreira,
2016, p. 230).
Mientras que un divorcio
disuelve legalmente el matrimonio, una separaci�n legal es una orden judicial
que ordena los derechos y deberes de la pareja mientras a�n est�n casados, pero
viven separados. Ambos arreglos separan financieramente a la pareja y brindan
supervisi�n legal para la custodia y manutenci�n de los hijos, la manutenci�n
del c�nyuge y el manejo de la deuda. Sin embargo, se debe tener presente que el
divorcio es una instituci�n encaminada a disolver de forma definitiva y
completa un matrimonio.
Por un lado, el art�culo
116 del C�digo Civil (2005) ecuatoriano
expresa que: �la separaci�n vendr�a a ser la ruptura de las relaciones
conyugales�. Por lo contrario, el divorcio seg�n el art�culo 106 del mismo
C�digo: �Es la disoluci�n del v�nculo matrimonial, y deja a los c�nyuges en
aptitud para contraer nuevo matrimonio�. Despu�s de un divorcio, ambos c�nyuges
conservan la responsabilidad parental de los ni�os. Esto tambi�n se aplica
cuando una pareja termina su uni�n registrada, siempre que el hombre haya
reconocido al ni�o. Ambos siguen siendo responsables de criar y cuidar a los
ni�os.
Seg�n Carlos
Villagrasa Alcaide (2002), en la vida cotidiana:
�Cuando la relaci�n de pareja, entre los progenitores, se
convierte en conflictiva, a menudo la determinaci�n de medidas derivadas de los
procedimientos judiciales son las que se intentan imponer mediante la
aplicaci�n de la ley, con el objetivo de garantizar la debida atenci�n a las
necesidades de los hijos y las hijas, pero esas resoluciones no pueden evitar
que, a menudo, enquisten el conflicto en el propio devenir de las relaciones
familiares� (p. 187)
No
obstante, este tipo de rupturas tambi�n repercuten en las relaciones afectivas
de las parejas que se traducen en una grave afectaci�n a las relaciones paterno
y maternofiliales; en raz�n de que, los desacuerdos productos de inmadurez o la
reorganizaci�n de la vida de los progenitores, en diversas ocasiones, no cuenta
con la opini�n, voluntad o deseo del ni�o, ni�a o adolescentes que est� siendo
afectado.
La patria potestad es
definida por el C�digo Civil (2005) como �el conjunto de derechos que tienen
los padres sobre sus hijos no emancipados (...)�. No obstante, el C�digo de la
Ni�ez y Adolescencia (2003), establece un avance respecto a la definici�n
anterior ya que considera que:
�La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino
tambi�n de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no
emancipados, referentes al cuidado, educaci�n, desarrollo integral, defensa de
derechos y garant�as de los hijos de conformidad con la Constituci�n y la ley�.
Como podemos comprender
la patria potestad es una cuesti�n de corresponsabilidad personal y
patrimonial, que contemplan derechos y deberes por parte de los
progenitores.� Estos elementos de
car�cter personal y patrimonial constituyen un sistema de protecci�n que, en
primer lugar, versa sobre el deber de cuidado, �asistencia f�sica, moral y
educaci�n� (Acu�a San Mart�n, 2015);
mientras que el segundo comprende los deberes y facultades de representarlos y
administrar sus bienes.
De la misma forma, los
art�culos 69 numeral 5 y 83 numeral 16 de la Constituci�n de la Rep�blica en
concordancia con el art�culo 333 del C�digo Civil, concluyen que tanto el padre
y la madre en su conjunto tienen la obligaci�n de velar por protecci�n de los
derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes y las obligaciones familiares, aun
cuando exista divorcio o separaci�n por diversos tipos. Por lo cual entendemos,
que la separaci�n o divorcio no ponen fin a la patria potestad como leg�timo
derecho que tienen ambos progenitores; debido a que, esta responde directamente
a un v�nculo de car�cter parento-filial que no depende de la relaci�n de los
progenitores porque ya preexiste una relaci�n jur�dica directa.
La tenencia seg�n lo
derivado del art�culo 118 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia es una
disposici�n en donde se conf�a el cuidado y crianza a uno de los progenitores
sin que esto altere el sentido propio de la patria potestad. En lo relativo al
divorcio o separaci�n, en atenci�n a la normativa legal vigente, la tenencia es
encargada judicialmente a uno de los progenitores y para quien no tenga el
encargo se dispone un r�gimen de visitas. Es decir, seg�n dicho art�culo la
tenencia procede cuando: �El Juez estime m�s conveniente para el desarrollo
integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los
progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad� (C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, 2003). Sin
embargo, para confiar la tenencia deben de seguirse las reglas contempladas en
el art�culo 106 de la ib�dem norma. Por lo tanto, comprendemos que, tanto el
padre como la madre, en ejercicio de la patria potestad tienen la capacidad
para supervisar el desarrollo integral de los ni�os, ni�as y adolescentes,
adem�s de mantener el deber de cuidado y el apoyo en la representaci�n o
administraci�n de sus bienes.
La tenencia es una figura
creada para solventar problemas tras un divorcio o separaci�n; ya que es cuando
mayormente se impide una sana convivencia entre los progenitores y sus hijos.
Por otra parte, podemos entender a la tenencia como una figura que permite el
ejercicio de la patria potestad a trav�s del cumplimiento de obligaciones como
representaci�n judicial y extrajudicial, educaci�n, salud, alimentaci�n, entre
otras.
Del mismo modo, para
Jes�s Muyor Rodr�guez (2019):
�Un aspecto clave es el tipo de relaci�n que se fragua entre la
mujer y el hombre a partir del concepto de �contrato de g�nero�. �ste hace
referencia a los factores culturales y las expectativas de rol que adopta cada
g�nero en distintas situaciones vitales, tanto p�blicas como privadas. As�, el
contrato �tradicional� se materializa en el predominio de una estricta
separaci�n de roles entre mujeres y hombres, donde a ellas se les atribuyen las
tareas de cuidado del hogar y de la familia�. (p.87)
Actualmente, existen
incidencias de prejuicios de g�nero y custodia de ni�os en la actualidad. Ya
sea que esto se deba a que la propia sociedad coloca a las mujeres como amas de
casa y criadoras de ni�os o al sesgo de jueces particulares, las madres parecen
ser las que m�s se benefician de los casos de custodia de los hijos.
Hist�ricamente la
sociedad ha impuesto roles de g�nero basados en una cultura patriarcal machista
que minimiza a las mujeres, en base a m�todos de crianza y las diferentes
tradiciones o costumbres que se han ido transmitiendo generaci�n tras
generaci�n. Para el Instituto Latinoamericano de
Naciones Unidas para la Prevenci�n del Delito y Tratamiento del Delincuente
(1997):
�El sistema patriarcal se ha conservado y mantenido debido a que
los valores y principios que lo sustentan han permeado las diferentes
estructuras de poder y control que forman la organizaci�n social, entre ellas
el sistema educacional, la familia patriarcal y el Derecho� (p. 5)
Al hablar de
coparentalidad, debemos hablar como antecedente de la preferencia de custodia
que ten�a el C�digo de Ni�ez y Adolescencia, a favor de la madre asumiendo como
un hecho que los hijos siempre est�n mejor con ella. La coparentalidad implica
acciones de igualdad que garanticen una mayor oportunidad para que los padres
se involucren en la crianza de sus hijos para lograr un verdadero ejercicio de
corresponsabilidad donde no se sobrecargue la crianza exclusivamente a la
madre. No es otra cosa que, lograr un equilibrio entre las necesidades de
crianza que tienen los hijos y las necesidades de independencia que necesitan
las mujeres, como una medida de reivindicaci�n social.
La
coparentalidad, seg�n I�aki Bola�os Cartujo (2015):
�supone un v�nculo relacional que requiere un proceso
interaccional constante, es decir, se negocia, se define y redefine en cada momento,
en cada encuentro o intercambio de informaci�n, constituyendo un contrato no
escrito en el que se acuerdan las maneras de relacionarse o de tratarse, as�
como el reparto de roles y funciones respecto a los hijos comunes�. (p. 60)
Ahora bien, la coparentalidad
o tenencia compartida es un modelo de tenencia que se caracteriza por la
alternancia de la residencia del hijo de forma frecuente; respetando a con
quien el hijo pasa el mayor tiempo, lapsos de alternancia y escogimiento de la
residencia permanente donde los padres deber�n realizar los traslados en
periodos que sean equitativos. En tal sentido, la corresponsabilidad parental
no se puede interpretar como tenencia compartida; si bien es cierto ambas
tienen una relaci�n, la corresponsabilidad parental tiene como fin que los
progenitores tengan un reparto justo o equitativo tanto de derechos y
obligaciones frente al desarrollo integral de sus hijos. Entendiendo que la
corresponsabilidad forma un elemento fuerte de la coparentalidad, la primera se
puede ejercer sin la �ltima; ya que, aunque el reparto justo o equitativo de
derechos y deberes est� asociado con la coparentalidad, en los hechos puede y
est� obligado a ser ejercido aun cuando no exista esta.
En el a�o 2008 la
Constituci�n de la Rep�blica incorpor� un conjunto de principios y derechos
dirigidos a enfrentar la inequidad, la violencia de g�nero y la discriminaci�n.
No obstante, para el tratadista Humberto �vila
(2011): �Los principios son normas inmediatamente finalistas,
primariamente prospectivas y con pretensi�n de complementariedad y parcialidad,
para cuya aplicaci�n se requiere una valoraci�n de la correlaci�n entre el
estado de cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la conducta
considerada para su promoci�n� (p. 70).
Por otra parte, Ronald
Dworkin (1977), usa el t�rmino de
principios en sentido gen�rico, refiri�ndose a todo el conjunto de los
est�ndares (que no son normas) que apuntan siempre a decisiones por la
moralidad o impelentes de objetivos que han de ser alcanzados (p. 97). Por su
parte, Robert Alexy (1993), se�ala que
los principios ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro
de las posibilidades jur�dicas y reales existentes (p. 86-87). Es decir, los
principios adquieren un valor cada vez m�s alto en la elaboraci�n de normas
legales en las diferentes materias, al guiar el actuar de las instituciones y
los particulares en lo referente a sus derechos y obligaciones, como en este
caso, el derecho a los alimentos congruos, como resultado de las uniones de
hecho (Bernal, 2012).
Dentro de los principios,
es importante mencionar al principio de igualdad y no discriminaci�n que es una
norma de rango ius cogens (Caso Yatama Vs. Nicaragua, 2005). La
Declaraci�n Universal de Derechos Humanos (1948),
en su art�culo 2 expresa lo siguiente: �Toda persona tiene los derechos y
libertades proclamados en esta Declaraci�n, sin distinci�n alguna de raza,
color, sexo, idioma, religi�n, opini�n pol�tica o de cualquier otra �ndole,
origen nacional o social, posici�n econ�mica, nacimiento o cualquier otra
condici�n�.
Por otra parte, la
Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador (CRE,
2008), espec�ficamente en su art�culo 11, numeral 2 especifica que
�Todas las personas son iguales y gozar�n de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podr� ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de g�nero, identidad cultural, estado civil,
idioma, religi�n, ideolog�a, filiaci�n pol�tica, pasado judicial, condici�n
socio-econ�mica, condici�n migratoria, orientaci�n sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia f�sica; ni por cualquier otra distinci�n,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos�.
No obstante, la propia
Constituci�n de la Rep�blica (CRE, 2008)
en su art�culo 66 numeral 4, reconoce y garantiza a todas las personas el
derecho a la igualdad formal y material, sin discriminaci�n alguna. Es decir
que, desde la dimensi�n formal, todas las personas que se encuentran en una
similar situaci�n deber�n recibir el mismo trato; mientras que, desde lo
material, nos acercamos a que cuando las personas se encuentren en condiciones
diferentes se requiere un trato diferenciado para garantizar una igualdad tanto
en el goce como ejercicio de sus derechos.
En el presente caso, nos
encontramos frente a un escenario donde existe una desigualdad ante la ley para
los hombres, que configura acciones discriminatorias por parte de los
administradores de justicia al momento de decidir sobre la tenencia de sus
hijos o hijas. Es decir, se violenta gravemente la igualdad formal entendida
como �igualdad ante la Ley�; debido a que, se otorga un privilegio y carga
exclusivamente a las madres para la preferencia en la tenencia de sus hijos o
hijas, por lo tanto, no se puede garantizar un trato justo y en igualdad de
condiciones que es lo que determina los derechos constitucionales.
El principio de igualdad puede
ser entendido desde diferentes enfoques como por ejemplo el g�nero. La palabra
g�nero describe los roles y responsabilidades construidos socialmente que las
sociedades consideran apropiados para hombres y mujeres (ILANUD, 1997). Por otra parte, la igualdad de g�nero busca dejar
en claro que tanto hombres como mujeres tienen las mismas oportunidades para
alcanzar la independencia econ�mica o financiera, una educaci�n de calidad y
calidez que garantice un verdadero desarrollo integral (Melero Aguilar, 2010). Sin embargo, debemos comprender que �la
igualdad de g�nero es un principio constitucional que estipula que hombres y
mujeres son iguales ante la ley� (Villegas
Barros, 2015), en otras palabras, todas las personas poseen los mismos
derechos y deberes frente al Estado.
Al no existir igualdad de
oportunidades o trato justo para hombres y mujeres, nos encontramos en un
escenario donde el �nico desfavorecido es el ni�o, ni�a o adolescente que no
puede lograr un pleno desarrollo integral; puesto que, aunque existan diversos
acuerdos de car�cter legal, patrimonial o personal e incluso imposiciones, se
debe propiciar el derecho que tienen los ni�os, ni�as y adolescentes a ser
o�dos y que su opini�n sea tomada en cuenta para as� garantizar su inter�s
superior en esta vida tan din�mica que necesita de acuerdos y coparentalidad
positiva.
Dentro de la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o (1989) y el
Comit� de los Derechos del Ni�o en sus m�ltiples actuaciones ha dejado en claro
que el inter�s superior del ni�o debe entenderse desde su diversidad; ya que
constituye un principio que responde a distintos intereses, es de car�cter
interpretativo fundamental y se convierte en una norma de procedimiento. Es un
principio jur�dico fundamental porque cuando existen diversas interpretaciones
se debe priorizar aquella que m�s apego tenga con la satisfacci�n efectiva del
inter�s superior del ni�o, ni�a o adolescente. Cuando hablamos de norma de
procedimiento est� direccionado a analizar siempre las posibles afectaciones,
en funci�n de sus particularidades, que pueda sufrir el ni�o, ni�a o
adolescente involucrado cuando se vaya a tomar una decisi�n que lo incluya.
Uno de los principios m�s
importantes del derecho internacional es el principio del inter�s superior del
ni�o, consagrado en el art�culo 3 de la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o
(1989). Su amplio alcance y redacci�n general lo hacen importante en todos los
aspectos de la sociedad, como por ejemplo en la justicia. La ratificaci�n del
comit� de los Derechos del Ni�o obliga a dar consideraci�n primordial al
principio de inter�s superior en las decisiones relativas a los ni�os
individuales. De la misma forma, dentro de la Convenci�n seg�n Katherine
Murillo et al (2020), se estableci� que:
�los ni�os, ni�as y adolescentes tienen los mismos derechos que
los adultos, y se enfatizan en los derechos que se desprenden de su especial
condici�n de seres humanos que, por no haber alcanzado el pleno desarrollo
f�sico y mental, requieren de cuidados y protecci�n especial por parte de los
estados� (p. 387).
En tal sentido, se
caracteriza por ser un principio y norma de procedimiento que tiene un rol
fundamental no solo para la protecci�n sino tambi�n para el ejercicio de los
derechos fundamentales que tienen los ni�os, ni�as y adolescentes.
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha mencionado en diversos instrumentos que el inter�s
superior del ni�o es un principio que se funda principalmente �en la dignidad
misma del ser humano, en las caracter�sticas propias de los ni�os, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de �stos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades� (Caso Bulacio Vs. Argentina,
2003, p�rr. 134). Por lo cual, su prevalencia parte de la necesidad de
conseguir la mayor satisfacci�n de todos los derechos de los ni�os, ni�as y
adolescentes, obligando al Estado a realizar todas las acciones pertinentes
para que todos los derechos puedan ser garantizados y ejercidos.
La misma Corte, para
garantizar est�ndares m�s efectivos o precisos de aplicaci�n del inter�s
superior ha establecido en su jurisprudencia que:�
Al ser, en abstracto, el �inter�s superior del ni�o� un fin
leg�timo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
da�os que podr�an conllevar la orientaci�n sexual de la madre para las ni�as,
no puede servir de medida id�nea para la restricci�n de un derecho protegido
como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminaci�n alguna
por la orientaci�n sexual de la persona. El inter�s superior del ni�o no puede
ser utilizado para amparar la discriminaci�n en contra de la madre o el padre
por la orientaci�n sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no
puede tomar en consideraci�n esta condici�n social como elemento para decidir sobre
una tuici�n o custodia. (Caso Bulacio Vs.
Argentina, 2003, p�rr. 134)
En consecuencia, dentro
de la Observaci�n General 14 del Comit� de los Derechos del Ni�o de las
Naciones Unidas (2013) se establecen
siete elementos que deben tenerse en cuenta para las evaluaciones que se
realicen al inter�s superior del ni�o:
1.
Opini�n del
ni�o
2.
Identidad del
ni�o
3.
Preservaci�n
del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones
4.
Cuidado,
protecci�n y seguridad del ni�o
5.
Situaci�n de
vulnerabilidad
6.
Derecho del
ni�o a la salud
7.
Derecho del
ni�o a la educaci�n
Es de esta forma como el
inter�s superior del ni�o se convierte en un instrumento jur�dico que protege y
garantiza el cumplimiento de los derechos de la ni�ez y adolescencia y cuida
porque todas las decisiones que de alguna manera tengan que ver con los
intereses de este grupo no da�en su desarrollo integral y bienestar.
En el caso de
Ecuador, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia (2003), seg�n el art�culo 11,
define al inter�s superior en tres sentidos:
1.
Como un principio: que est� orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes; e impone a todas
las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones p�blicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
2.
Como una
norma de procedimiento: Para
apreciar el inter�s superior se considerar� la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de ni�os, ni�as y adolescentes, en la
forma que mejor convenga a la realizaci�n de sus derechos y garant�as.
3.
Como
principio de interpretaci�n: El inter�s
superior del ni�o es un principio de interpretaci�n de la presente Ley. Nadie
podr� invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opini�n del
ni�o, ni�a o adolescente involucrado, que est� en condiciones de expresarla.
Por otra parte, Nicky Bravo Hidrovo
(2022), menciona que:
�El inter�s superior del ni�o, la ni�a y el adolescente materializado
como norma prioritaria y de aplicaci�n directa, como principio transversal en
todas las decisiones y omisiones judiciales y con prioridad absoluta reconocido
en todos los �mbitos como derecho inherente para el disfrute de sus derechos
humanos en dignidad� (p. 68)
El Caso Nro. 0028-15-IN
se resume en una acci�n p�blica de inconstitucionalidad de actos normativos. La
Corte Constitucional declar� inconstitucional los numerales 2 y 4 del art�culo
106 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia (2003) que establecen la preferencia
materna para la tenencia de ni�as, ni�os y adolescentes en el Ecuador. La Corte
Constitucional declara la inconstitucionalidad de las frases �la patria
potestad de los que no han cumplido doce a�os se confiar� a la madre� y �se
preferir� a la madre, siempre que no afecte el inter�s superior del hijo o la
hija� por su fondo; en tanto que, eran contrarias al principio del inter�s
superior, el derecho a la igualdad, y a la corresponsabilidad parental.
En respuesta a la
pregunta: �Los n�meros 2 y 4 del art�culo 106 del CONA son contrarios al
derecho a la igualdad y no discriminaci�n y al principio de inter�s superior de
los NNA? La Corte expresa que:
La regla de la norma impugnada contempla un trato diferenciado que
supone que la mujer es m�s id�nea para criar a los hijos que el hombre, tal
como mencion� la representaci�n de la Asamblea Nacional. Es decir, las
justificaciones en las que la norma radica son: (i) favorecer a NNA, al
mantener el v�nculo maternal y presuntamente beneficiar el inter�s superior de
NNA; (ii) encargar la tenencia a la madre por sus �aptitudes connaturales�, su
�funci�n social�67 y por ser �dadora principal de cuidado�; (iii) agilizar
procesos de tenencia, por una raz�n pr�ctica en la que los jueces puedan
resolver con mayor rapidez dichas causas; y, (iv) garantizar la autonom�a de la
mujer, tomando en cuenta (a) la dependencia econ�mica que usualmente tienen con
respecto a los padres y lo propensas que se encuentran a la pobreza y (b) la
eliminaci�n y tolerancia de situaciones de violencia contra la mujer. (Sentencia No. 28-15-IN/21, 2021)
Por lo que
concluye asimismo que dicho articulado del C�digo de Ni�ez y Adolescencia:
�fomenta estereotipos y la perpetuaci�n de roles de g�nero, ya que
se presume que las mujeres deben criar al hijo, mientras que los hombres deben
proveer en el hogar, lo que afecta significativamente el deber de
corresponsabilidad, constitucionalmente previsto; el derecho a la igualdad; y,
como efecto de lo anterior, la distribuci�n de tareas en el cuidado de los
hijos y el ingreso al �mbito laboral de las mujeres. Al respecto, esta Corte
advierte que la norma impugnada no supera el test de igualdad, demostrando su
inconstitucionalidad.� �(Sentencia No. 28-15-IN/21, 2021)
La disposici�n de la
Corte Constitucional ahora apunta a que la Asamblea sea la que legisle una
reforma al C�digo de la Ni�ez y Adolescencia y la Defensor�a del Pueblo emita
un aporte para el debate del Proyecto de C�digo Org�nico para la Protecci�n
Integral de Ni�as, Ni�os y Adolescentes. En conclusi�n, la sentencia Nro.
0028-15-IN, logr� analizar diferentes derechos y principios: (I) derecho a la
igualdad y no discriminaci�n, (II) el principio de inter�s superior de ni�os,
ni�as y adolescentes y (III) corresponsabilidad parental; disponiendo la Corte
Constitucional que en casos donde se traten derechos de ni�as, ni�os y
adolescentes primar� el principio de inter�s superior por sobre los intereses
de los padres. Por �ltimo, despu�s del concerniente an�lisis, �la Corte
concluy� que las disposiciones impugnadas eran discriminatorias, por lo que las
expuls� del ordenamiento jur�dico� (Sentencia
No. 28-15-IN/21, 2021).
La presente investigaci�n
tuvo un enfoque cualitativo. El autor Robert King Merton (2003) consider� que: �El enfoque cualitativo
en cambio se interesa por captar la realidad social a trav�s de los ojos de la
gente que est� siendo estudiada, es decir, a partir de la percepci�n que tiene
el sujeto de su propio contexto� (p. 84). Con el enfoque cualitativo, se obtuvo
una contextualizaci�n real sobre el objeto de estudio, es decir, se enmarc� la
situaci�n que viven los padres a quienes no les permit�an la custodia de sus
hijos en casos de separaci�n.
Por otra
parte, se utiliz� el m�todo descriptivo, que, el tratadista Mario Tamayo (2006),
manifest�:
El m�todo de investigaci�n descriptiva comprende la descripci�n,
registro, an�lisis e interpretaci�n de la naturaleza actual y la composici�n o
procesos de los fen�menos; el enfoque se hace sobre conclusiones dominantes o
sobre c�mo una persona, grupo, cosa funciona en el presente, la investigaci�n
descriptiva trabaja sobre realidades de hecho, caracteriz�ndose
fundamentalmente por presentarnos una interpretaci�n correcta. (p. 136)
La investigaci�n tom�
car�cter no experimental, por ser propia de las ciencias sociales y humanas, la
investigaci�n no experimental seg�n Hern�ndez Sampieri (2014): �se observan los fen�menos o acontecimientos tal y como se
dan en su contexto natural, para despu�s analizarlos (�) se observan
situaciones ya existentes� (p. 49).� De
la misma forma, se utiliz� una investigaci�n descriptiva �el prop�sito de esta
es buscar, especificar las propiedades, las caracter�sticas y los perfiles
importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fen�meno que se
someta a un an�lisis" (p. 117).
As�, se busc� la raz�n de
los problemas o contradicciones existentes entre el C�digo Civil, C�digo de
Ni�ez y la Constituci�n del Ecuador, luego de ello se analizaron y fueron
caracterizados.
Se aplic� una
investigaci�n explicativa, que busc� identificar, describir, analizar y
explicar los elementos te�ricos y jur�dicos con referencia a la custodia de los
ni�os en caso de separaci�n. Para ello, el mismo Mario Tamayo (2014) mencion�:
La investigaci�n explicativa se encarga de buscar el porqu� de los
hechos mediante el establecimiento de relaciones causa-efecto. Sus resultados y
conclusiones constituyen el nivel m�s profundo de conocimientos (p. 186).
Con el fin de cumplir los
objetivos propuestos en esta investigaci�n, las t�cnicas utilizadas fueron: la
observaci�n y la revisi�n documental. En cuanto a la t�cnica de observaci�n, Carlos
Sabino (1992), menciona: �La observaci�n puede definirse, como el uso
sistem�tico de nuestros sentidos en la b�squeda de los datos que necesitamos
para resolver un problema de investigaci�n� (p. 111).
La observaci�n permiti�
conocer la realidad mediante la percepci�n directa de los objetos y fen�menos.
Otra t�cnica empleada fue la revisi�n documental o an�lisis de contenido, que,
es la �t�cnica de interpretaci�n de textos, ya sean escritos, grabados,
pintados, filmados u otra forma diferente donde puedan existir toda clase de
registros de datos� (Sabino, 1992, p. 209).
Los estereotipos de g�nero han jugado un papel clave en las
disposiciones de tenencia de hijos a lo largo del tiempo. A pesar de los
estatutos neutrales de g�nero actuales y las luchas que se han realizado por
alcanzar la igualdad de g�nero, los grupos de defensa de los hombres afirman
que las decisiones de custodia contin�an discriminando a los padres. Existen
numerosos estereotipos de g�nero dirigidos a los padres. Una suposici�n com�n
es que las mujeres son cuidadoras innatas de la familia. De esa noci�n surge
otro estereotipo: los tribunales casi siempre est�n sesgados hacia las mujeres
durante la toma de decisi�n final de la tenencia de los hijos.
Al momento de determinar
una decisi�n sobre la tenencia de los hijos, se debe considerar el inter�s
superior del ni�o. Aunque no existe una definici�n est�ndar de inter�s superior
del ni�o, el t�rmino generalmente se refiere a la deliberaci�n que emprenden
los tribunales al decidir qu� tipo de servicios, acciones y �rdenes servir�n
mejor a un ni�o, as� como qui�n es m�s id�neo para su cuidado. Las
determinaciones de inter�s superior deber�an considerar una serie de factores
relacionados con las circunstancias del ni�o y las circunstancias y la
capacidad del padre o cuidador para ser padre, siendo la seguridad y el
bienestar del ni�o la principal preocupaci�n.
El C�digo de la Ni�ez y
Adolescencia establec�a en los numerales 2 y 4 del art�culo 106 la preferencia
materna al momento de confiar la tenencia de ni�as, ni�os y adolescentes, bajo
los supuestos establecidos en la ley. En Ecuador, la Corte Constitucional
concluy� que los numerales 2 y 4 del art�culo 106 del C�digo de Ni�ez y
Adolescencia eran discriminatorios, por lo que fueron eliminados del
ordenamiento jur�dico. En la sentencia, se analiz� el derecho a la igualdad y
no discriminaci�n, y se enfatiz� el principio de inter�s superior de ni�os,
ni�as y adolescentes por sobre los intereses de los padres.
En referencia a lo
expuesto considero que en casos donde se resuelvan derechos de ni�os, ni�as y
adolescentes deber� primar el inter�s superior por sobre los intereses de los
padres. Buscar una igualdad de g�nero que vaya de la mano con los beneficios de
los ni�os, ni�as y adolescentes es primordial. La igualdad de g�nero establece
que las mujeres y los hombres son igualmente valorados y con las mismas
oportunidades, derechos y responsabilidades. Por lo tanto, es necesario
considerar que hombres y mujeres tienen las mismas capacidades para una
correcta tutela de sus hijos. Sin embargo, en la actualidad, este prejuicio a�n
est� muy presente, comenzando desde lo individual y para alcanzar una verdadera
igualdad de g�nero, queda un largo camino por recorrer.
Conclusiones
�
La preferencia de la madre para la tenencia de un hijo o hija luego de un
divorcio o separaci�n transgrede el principio de corresponsabilidad parental
establecido en el art�culo 69 de la Constituci�n de la Rep�blica, en
concordancia con el art�culo 83 de ib�dem que se refieren a los deberes de los
progenitores respecto de la crianza, educaci�n, salud, entre otros derechos de
los hijos e hijas. Sin embargo, en el art�culo 106 numerales 2 y 4 del C�digo
de la Ni�ez y Adolescencia (2003) se establece una preferencia para la madre
respecto al padre, que fue declarada inconstitucional por su fondo y
contrariedad a la Constituci�n de la Rep�blica, en lo respectivo a las frases:
�la patria potestad de los que no han cumplido doce a�os se confiar� a la
madre� y �se preferir� a la madre, siempre que no afecte el inter�s
superior del hijo o la hija�.� Dicho
esto, la declaraci�n de inconstitucionalidad de la Corte se ajusta a los debates
a favor de la igualdad de g�nero, propiciando que no exista una favorabilidad a
las madres en los casos de tenencia de los hijos, sino que m�s bien haya una
igualdad de condiciones con el padre. Desafortunadamente, el estereotipo de que
una madre tiene una capacidad superior para criar en funci�n de su g�nero y la
naturaleza de dar a luz sigue siendo un desaf�o que los padres deben superar en
materia de custodia de los hijos. Por lo que tambi�n dicha declaratoria, ayuda
a los diferentes padres que se sienten discriminados por el sistema judicial
durante un caso de custodia de ni�os, ni�as y adolescentes.
�
La igualdad de g�nero
como derecho a la hora de decidir sobre la tenencia de ni�os, ni�as y
adolescentes, debe perseguir en todo momento el principio de inter�s superior
como principio rector, norma de procedimiento e interpretaci�n. Esto implica
que durante las diferentes etapas procesales; los administradores de justicia
generen las condiciones adecuadas para que los ni�os, ni�as y adolescentes sean
escuchados y su opini�n tomada en cuenta sobre las decisiones que les afecten;
garantizando as� la prevalencia de sus derechos sobre los de las dem�s personas
al tenor de lo establecido en el art�culo 12 del C�digo de la Ni�ez y
Adolescencia (2003). En otras palabras, el principio
del inter�s superior es de aplicaci�n obligatoria en todo momento, m�s a�n
cuando la decisi�n puede afectar gravemente el desarrollo integral del ni�o,
ni�a o adolescente.
� En
lo relativo a la igualdad que tienen padre y madre respecto a la garant�a de
derechos de ni�os, ni�as y adolescentes; es de importancia absoluta referirnos
a la corresponsabilidad parental como un principio que garantiza igualdad de
condiciones a los padres y madres en la crianza y desarrollo integral de sus
hijos e hijas. Es decir, �implica, en t�rminos simples, el reparto equitativo
de los derechos y deberes entre los padres, respecto de sus hijos tanto en el
plano personal como en el patrimonial� (Acu�a San Martin, 2013, p. 28).
Todo esto entendiendo que, aunque exista separaci�n o divorcio tanto el padre
como madre mantienen sus deberes frente a sus hijos debido a la
�responsabilidad com�n de hombres y mujeres en cuanto a la educaci�n y al
desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inter�s de los hijos
constituir� la consideraci�n primordial en todos los casos�, seg�n lo
determinado en el art�culo 5 de la Convenci�n para la Eliminaci�n de Todas las
Formas de Discriminaci�n contra las Mujeres (CETFDM). Dicho sea de paso, es un
principio de rango constitucional; por lo cual comprendemos que el problema no
radica en la falta de derechos, deberes o principios, sino que responde a una
discordancia entre ellos que a su vez genera incompatibilidades normativas.
�
La Sentencia No. 28-15-IN/21 es clara al
mencionar que �bajo ning�n caso el juez o jueza podr� fundar su decisi�n en el
g�nero de los progenitores o en su capacidad econ�mica�; por lo tanto, cada
caso debe ser evaluado de conformidad con sus particularidades y contexto
tomando en consideraci�n la opini�n del ni�o, ni�a o adolescente y su derecho a
ser escuchado en funci�n de edad y grado de madurez.
Recomendaciones
�
Dentro de la Constituci�n de la Rep�blica vigente podemos encontrar
diversas disposiciones relacionadas a la corresponsabilidad parental que nos
ayudar�an a realizar profundas reformulaciones a los cuerpos normativos sobre
este tema; para lograr as� revalorizar el derecho que tienen los padres y
madres para cuidar a sus hijos y participar de su desarrollo integral, por
medio de nuevas reglas tanto en materia de convivencia como de custodia
familiar.
�
Ya en los casos judiciales, la recomendaci�n principal seria que los
administradores de justicia decidan sobre los temas de visitas y tenencias, a
partir de los elementos m�s relevantes de cada caso en concreto para as� poder
analizar en detalle sus particularidades. Esto incluye una eficiente y eficaz
valoraci�n de los medios de prueba, al igual que, lograr comprobar la voluntad para
el ejercicio de una paternidad responsable que garantice un verdadero cuidado
del hijo o hija. Dado que lo m�s importante es que se garantice el desarrollo
integral del ni�o, ni�a o adolescente sin que se lo afecte por diferentes temas
de �ndole familiar como obstrucciones de v�nculos afectivos, alienaci�n
parental o conflictos entre los progenitores.
�
La sociedad debe caminar a la construcci�n de nuevas masculinidades que
reconozcan las potenciales que tienen los padres para el cuidado, protecci�n y
desarrollo de sus hijos e hijas; y no �nicamente concebir la prioridad del rol
de jefe de hogar o contribuidor econ�mico principal dentro del hogar.
�
Teniendo como antecedente que la Corte estableci� que los argumentos de la
Sentencia No. 28-15-IN/21 deben tenerse en cuenta dentro del Proyecto de C�digo
Org�nico para la Protecci�n Integral de Ni�as, Ni�os y Adolescentes; es
importante adem�s que se analicen diferentes jurisprudencias desde el Derecho
Comparado relativas a la corresponsabilidad parental y la custodia compartida
en aras de viabilizar su aplicaci�n a�n en casos de que no exista el mutuo
acuerdo. En nuestro caso particular, como bien lo dispone la Sentencia No.
28-15-IN/21 de la Corte Constitucional, el camino no solo es adecuar la
legislaci�n, sino que tambi�n es necesario fortalecer el sistema de justicia
especializado para la ni�ez y adolescencia; para as� lograr mayor
profesionalidad en las decisiones judiciales en irrestricto respeto al inter�s superior
del ni�o, y dem�s normativa aplicable para el efecto.
�
Con respecto
a la igualdad de g�nero, como primer paso se deber�a implementar capacitaciones
tanto normativas como psicol�gicas a los jueces con el fin de garantizar la
imparcialidad en el momento de tomar decisiones encaminadas a respetar una
igualdad de g�nero y priorizar el inter�s superior del ni�o. Esto garantizar�a una mejor aplicaci�n e
interpretaci�n de las disposiciones constitucionales y legales relativas a la
corresponsabilidad parental sin obviar la igualdad de g�nero. Los programas de
formaci�n o capacitaci�n para los jueces deben responder no solo a aspectos
te�ricos sino a herramientas procesales que fortalezcan sus conocimientos en el
an�lisis de medios probatorios, valoraci�n de los diferentes tipos de prueba y
est�ndares internacionales en los procesos de ni�ez y adolescencia.
�
Los
legisladores deben tomar en cuenta ciertos aspectos que se interrelacionen con
la igualdad y los intereses de los ni�os, ni�as y adolescentes en este tipo de
procesos para que se desarrollen integralmente, sin afectar sus v�nculos
paternofiliales. En este caso, para hacer efectiva la corresponsabilidad
parental como primera opci�n, deber�a trabajarse en la introducci�n de la
custodia compartida o crianza alternada, respetando las particularidades de
cada proceso.
�
Por �ltimo, toda vez que el Ecuador debe avanzar hacia la construcci�n de
una sociedad en igualdad de condiciones para hombres y mujeres donde no exista
preferencia bajo ning�n concepto. En tal sentido, se debe procurar que exista
un mejor abordaje sobre la corresponsabilidad parental siguiendo fielmente los
par�metros para la evaluaci�n del inter�s superior del ni�o, ni�a o
adolescente, establecidos dentro de la Sentencia No. 28-15-IN/21, los cuales persiguen
garantizar que se escuchen los deseos y opiniones del ni�o, ni�a y adolescente
en todo momento en funci�n de su edad y grado de madurez. Dicha sentencia
considera oportuno que el cuidador o persona que se har� cargo de la tenencia
del hijo o hija tenga la sensibilidad y capacidad emocional suficiente para la
satisfacci�n de las principales necesidades relacionadas a cuestiones f�sicas,
emocionales o educativas. Sin embargo, uno de los elementos que se argumentaba
para mantener los numerales 2 y 4 del art�culo 106 del C�digo de Ni�ez y
Adolescencia (2003) era los �ndices de violencia basada en g�nero; la Corte
agrega que se deben tomar las medidas que sean necesarias para descartar todo
tipo de violencia o amenaza en especial cuando se tienen antecedentes de
violencia f�sica, psicol�gica, dom�stica, econ�mica patrimonial y vicaria.
�
�La tenencia debe ser encargada
procurando que se mantenga la continuidad en la vida del ni�o, ni�a o
adolescente; asimismo, buscando la estabilidad y las rutinas que se realizaban
antes de la separaci�n o divorcio, considerando las particularidades de cada
progenitor. Esto implica, que las relaciones existentes antes de la separaci�n
o divorcio se mantengan tanto con el padre como con la madre; para as� tambi�n
preservar el respeto a la identidad del ni�o, ni�a o adolescente.
�
Otro elemento para considerar es la aptitud o identidad que deben tener
padre y madre para la satisfacci�n de las necesidades o bienestar del ni�o,
ni�a o adolescente; entendiendo que, se debe en la medida de lo posible
garantizar aspectos b�sicos de cuidado, protecci�n y seguridad.
�
Finalmente, lo m�s recomendable es analizar todos los posibles da�os que
puedan sufrir los ni�os, ni�as o adolescentes; considerando adem�s que debe
existir una reparaci�n mutua por parte del padre y la madre para el
mantenimiento de las relaciones y la preservaci�n de la convivencia familiar.
Es as� como se fortalecen los v�nculos afectivos entre los progenitores y sus
hijos e hijas. Adem�s, seg�n las recomendaciones de la Corte un factor de
car�cter importante, al igual que, la opini�n del ni�o, ni�a y adolescente es
el contar con informes t�cnicos elaborados por las unidades de familia que sean
eficientes y eficaces, para as� responder al inter�s superior y, la sentencia
sea totalmente motivada considerando todos los par�metros mencionados.
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