Desaparición
Cometida por Particulares en México: Un Caso Sui Generis de Desaparición
Forzada.
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Dr. Ricardo Antonio Martínez Pérez[1] https://orcid.org/0000-0003-1335-0045 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco- México
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Dr. Julio Alberto Domínguez Vázquez https://orcid.org/0000-0001-7116-756X Universidad Iberoamericana-México
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RESUMEN
El presente artículo tiene como objetivo el análisis sobre el nuevo tipo penal denominado por el Estado Mexicano como “Desaparición cometida por particulares”, el cual se considera un ejercicio de tropicalización de la jurisdicción mexicana que dista de los criterios internacionales en materia de desaparición forzada de personas. Por ello, en este trabajo se busca una delimitación de la normativa y un análisis exhaustivo de la relación del objeto de estudio con las practicas diarias. Es necesario legislar de manera adecuada en materia de desaparición forzada de personas y que dicha legislación debería encontrarse en una ley general externa al Código Penal Federal, tal como lo recomendó la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Palabras clave: Desaparición forzada, Desaparición cometida por particulares, Tropicalización.
Disappearance Committed by Persons In Mexico: A Sui Generis Case of Forced Disappearance of Persons.
ABSTRAC
The present document is about the new criminal figure called by the Mexican State as “Disappearance committed by persons”, which is considered to be an exercise of tropicalization of the mexican jurisdiction that is far from the international criteria on forced disappearance of persons. Therefore, this paper seeks a delimitation of the regulations and an exhaustive analysis of the relationship between the object of study and daily practices. It is necessary to adequately legislate on the subject of forced disappearance of persons and that said legislation should be found in a general law outside the Federal Penal Code, as recommended by the General Assembly of the United Nations.
Key Words: Forced disappearance of persons, Disappearance committed by persons, Tropicalization.
Artículo recibido 05 Mayo 2023
Aceptado para publicación: 05 Junio 2023
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo versará sobre el nuevo tipo penal denominado por el Estado Mexicano como “Desaparición cometida por particulares” en el marco de la nueva Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas[2] (en adelante Ley General), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 2017.
Se analizará el tipo penal determinado en la ley en comento, mediante de los siguientes subtemas:
1. Tratados Internacionales; Estudiaremos los Tratados Internacionales que delimitan las directrices de la desaparición forzada de personas, así como el concepto que utiliza en la Corte Interamericana mediante las referencias de algunos casos, así como de lo establecido mediante su competencia consultiva. Las referencias internacionales nos permitirán formar el estándar bajo el cual se debe entender la Desaparición Forzada de Personas, mismo que se contrastará con la normatividad interna.
2. Participación de particulares en la desaparición forzada; se estudiarán los elementos propios que actualizan el supuesto jurídico de la participación de particulares en la desaparición forzada de personas a nivel internacional para contrastarse con el establecido en la norma legal de referencia.
3. Tropicalización la desaparición forzada de personas en México; en este apartado se revisará el tipo penal desarrollado en la legislación local, con la premisa de que el mismo es sui generis, en el contexto de los criterios internacionales.
II. CRITERIOS INTERNACIONALES: TRATADOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
1. TRATADOS INTERNACIONALES
En el presente apartado se estudiarán tratados internacionales alusivos a la Desaparición Forzada de Personas, se hará un énfasis particular en los instrumentos internacionales propios del Sistema Regional Interamericano, sin dejar al margen al Sistema Universal. A continuación, se presenta el listado pertinente:
A. Declaración sobre la protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
Este instrumento internacional pertenece al Sistema Universal de Derechos Humanos, fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992.
La Declaración expresa el repudio del concierto internacional con respecto a la práctica de la Desaparición Forzada de personas, condenándola como un “ultraje a la dignidad humana inclusive exige a los Estados participantes que todo acto de desaparición forzada deba ser considerado como delito estableciendo penas apropiadas que tengan en cuenta su “extrema gravedad.
No encontramos en el articulado de la Declaración una tipología específica del delito de desaparición forzada de personas, dejando al concierto de naciones la tipificación interna, aun así, el documento es pionero en establecer las premisas para contrarrestar esta práctica deleznable.
El instrumento internacional es utilizado como referencia para la elaboración de instrumentos internacionales de mayor tipicidad, tal es el caso de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, mismo que se analizará en el siguiente apartado.
B. Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas
La Convención que se estudia pertenece al Sistema Universal de Derechos Humanos, y de acuerdo a Galella es “…el primer instrumento vinculante de alcance universal en la materia y ha venido a colmar un vacío legal”.
Esta Convención estipula lo siguiente:
“Artículo 2
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
Encontramos en el siguiente artículo una tipología establecida, podemos destacar que el instrumento internacional refiere que la desaparición forzada debe ser entendida como: 1) una privación ilegal de la libertad en cualquiera de sus modalidades, 2) ejecutada por agentes del Estado o por particulares, los cuales requieren la aquiescencia del Estado,3) requiere la negativa de reconocer que la víctima ha sido privada de su libertad ocultando su paradero, 4) sustrayendo al sujeto pasivo de toda protección jurídica.
Cabe señalar que, durante el desarrollo de los trabajos preparatorios para la elaboración de la Convención, se discutió si los elementos constitutivos de la desaparición forzada debían ser tres o cuatro, pues algunos países consideraron que la sustracción de la víctima de la protección legal era una consecuencia propia de los tres primeros elementos. No obstante, en el concierto de naciones prevaleció el criterio de que la definición debía ser lo suficientemente precisa, motivo por el que se agregó este último elemento a la redacción.
C. Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas.
Como se refirió en la introducción, se hará un especial énfasis en el estudio del presente instrumento, el cual pertenece al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y fue adoptado el 9 de junio de 1994 en Belem do Pará, Brasil y entró en vigor el 8 de marzo de 1996. México se adhiere a la presente Convención el 02 de febrero de 2002.
Entraremos a la definición de desaparición forzada de personas de acuerdo al presente instrumento:
“ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”
Encontramos que la Organización de Estados Americanos considera tres elementos para la existencia de la desaparición forzada de personas:
a. Privación de la libertad, en cualquiera de sus modalidades.
b. Perpetrada por agentes del Estado o por particulares con la aquiescencia de este último.
c. Negativa de reconocer la detención o falta de información sobre el paradero de la víctima.
Estos tres elementos traen aparejado el ejercicio de los recursos legales y garantías procesales pertinentes, sin que esto último deba considerarse un elemento propio de la tipología de la desaparición forzada de personas.
La Convención compromete a los Estados parte a “tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención”, por lo que la normativa domestica se debe armonizar con las disposiciones internacionales, lo que se incluye en los artículos I y III del instrumento.
En el artículo IX, se incluye un apartado especial en el que se constriñe toda jurisdicción y competencia para conocer de la desaparición forzada al fuero común, prohibiendo así cualquier excepción y de manera especialísima el fuero militar. Sobre esto último, la Convención es reiterativa pues en el artículo X del instrumento se prohíbe cualquier excepción oponible por parte de los agentes del Estado que pretendan invocar fuero militar.
D. Concepto de acuerdo a criterios internacionales:
Con base en los tratados referidos podemos determinar los elementos constitutivos de la desaparición forzada de personas, tomaremos como referencia las aportaciones de Islas Colín:
a. Privación de la libertad: Violación del derecho a la libertad en cualquiera de sus formas; arresto, detención, secuestro, aprehensión y modalidades análogas.
b. Sujeto pasivo: Persona o personas que son desaparecidas de manera forzada.
c. Sujeto activo: Agentes del Estado o particulares que actúen con el apoyo, autorización o aquiescencia del Estado.
d. Modalidades de tiempo, modo y lugar: Negativa de dar información a los familiares sobre el paradero de la persona o de haberle privado de la libertad. La desaparición forzada inicia con la detención, arresto o traslado de la víctima contra su voluntad, puede ser prolongada. El lugar de la detención deberá ser oficialmente reconocido por el Estado, claramente identificable, se prohíbe la detención en lugares clandestinos.
Habiendo establecido los elementos que constituyen la desaparición forzada, se hará la revisión de la participación de los particulares en la misma.
III. PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES EN LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
1. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
A efecto de ampliar los criterios para determinar la participación de los particulares en la desaparición forzada, robusteceremos lo antes analizado en tratados internacionales con la jurisprudencia de la Corte Interamericana:
a. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparación y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
La corte reitera que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida, establecidos en los artículos 4 y 5 de la Convención Americana.
Podemos observar que la participación de los particulares deberá ser con la aquiescencia del Estado, y el criterio jurisprudencial agrega la categoría “tolerancia”, un término que se adiciona a lo contemplado por los tratados internacionales referidos en el presente estudio. Con ello se fortalece la protección a las víctimas, pues el Estado podría argumentar en determinado caso que ni apoyó, ni autorizó las acciones de los particulares, pero basta que lo tolere para incurrir en responsabilidad.
b. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
En esta sentencia lo Corte establece la obligación del Estado de investigar los hechos que atenten contra los derechos humanos, cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.
c. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009.
En la sentencia la Corte refiere que, en la investigación del Estado, se deberán valorar los patrones sistemáticos que permitieron la violación de los derechos humanos.
Igualmente hace un llamado a sancionar la desaparición forzada de personas de manera efectiva, estableciendo que la impunidad debe ser erradicada mediante la determinación de responsabilidades, tanto generales como individuales. El Estado debe remover todo impedimento de iure y de facto que mantenga la impunidad.
De estos tres criterios jurisprudenciales de la Corte, podemos extraer elementos adicionales a los establecidos en los tratados internacionales para la participación de los particulares en la desaparición forzada de personas:
i. La tolerancia del Estado en la participación de los particulares como un elemento de comisión de la violación a Derechos Humanos.
ii. Investigación exhaustiva a los particulares.
iii. Sanción efectiva a los particulares que hayan participado en la comisión de la desaparición forzada.
Como preceptos conculcados relacionados a la desaparición forzada de personas, la Corte Interamericana sanciona los siguientes:
a) Derecho humano a la libertad
b) Derecho humano a la vida
c) Derecho humano a la integridad
d) Derecho humano a la personalidad jurídica
La lista referida nos es materia de análisis del presente ensayo, por lo tanto, no ahondaremos en la descripción de las categorías señaladas.
Lo anterior indica que la desaparición forzada de personas es Estado-centrista, esto es, para efectos de poder considerar que ha existido una violación por parte de particulares en el rubro, se debe acreditar que el Estado autorizó su participación, la apoyó, la toleró o concedió su aquiescencia. Un particular que secuestre o prive de la libertad a otro, de manera autónoma y sin participación o conocimiento alguno del Estado, no está incurriendo en desaparición forzada, sino en la comisión de un delito propio del fuero interno.
“Vale recalcar que mientras no exista actuación directa del Estado o bien aquiescencia y apoyo, se trata de secuestros y delitos, crímenes que guardan relación estrecha con la desaparición forzada pero que no pueden caracterizarse como tales.”
La desaparición forzada, por sus orígenes, concepciones y regulaciones esta diseñada para proteger a las personas del Estado, el Estado revestido de imperium, de autoridad y de facultades coercitivas, mismas que los particulares no tienen, a menos que actúen como lo señala la Corte Interamericana y los tratados del sistema regional de estudio, con la aquiescencia o tolerancia del Estado.
Para los particulares se ha diseñado normatividad interna, en el caso mexicano existen diversos mecanismos para sancionar y erradicar la privación ilegal de la libertad, que no desaparición forzada, figuras como la del secuestro, regulan de manera suficiente la comisión del delito y está diseñada para solventar un problema social con la participación de dos partes particulares, que no se encuentran revestidas de imperium y siempre en infracción a la ley (la desaparición forzada de personas puede ser legal o ilegal en país donde se ejecuten las violaciones a derechos humanos).
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE PARTICULARES
Se considera que es necesario revisar en este apartado la responsabilidad del Estado por actos de particulares en el Sistema Regional Interamericano de Derechos Humanos, a efecto de realizar un adecuado contraste entre los criterios internacionales y la tipología penal desarrollada en la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.
Partiremos de la clasificación de responsabilidad que refiere Villalba Bernié para el estudio de la Responsabilidad del Estado:
A. Responsabilidad Genérica
La responsabilidad internacional se genera cuando el Estado comete una violación a la normativa supranacional.
En los artículos 1.1 y 2 del Pacto de San José, refiere la obligación de “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”, en el supuesto de que la normativa interna no lo contemple los criterios internacionales relativos a derechos humanos, el Estado debe “adoptar… las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Esto es, el Estado debe garantizar los derechos contenidos el Pacto de San José, en el supuesto de que su derecho doméstico no contemple la protección a tales preceptos, deberá armonizar su legislación a efecto de garantizar los mismos. Si el Estado fallara en tales protecciones incurrirá en responsabilidad internacional.
La Corte Interamericana ha sido clara en su jurisprudencia desde sus inicios, para tales efectos revisamos el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras:
164. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.
Se destaca la parte final del párrafo citado, en el que la Corte determina que toda violación a los Derechos Humanos, es imputable al Estado por haber comprometido su responsabilidad en los términos de la Convención.
Del anterior razonamiento jurisprudencial saltan a la vista los elementos de “acción u omisión” en el actuar del Estado, materia de análisis en el siguiente apartado.
B. Acción y Omisión
La violación a Derechos Humanos puede surgir como se observó en el apartado anterior por una acción u omisión, lo anterior se aprecia en el criterio jurisprudencial de la Corte en el caso de los Hermanos Goméz Paquiyauri vs. Peru:
122…La condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél.
De igual forma la Corte reitera dicho criterio en diversas jurisprudencias, como son; La Última Tentación de Cristo vs. Chile, Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Yakye Axa vs. Paraguay entre otras.
Por acción entenderemos aquellos actos cometidos por el Estado y aplicados a través de sus agentes, o cuando actúen en el ejercicio de sus poderes público.
Las violaciones por omisión se actualizan cuando el Estado incumple sus obligaciones, no ejecutando los actos a los que se ha comprometido.
En el caso de desaparición forzada de personas se actualizan ambos supuestos, el Estado incurre en violaciones de acción cuando priva de libertad a una persona o personas, igualmente cuando concede su aquiescencia a particulares para ejecutar tales actos y es omiso cuando no informa a los familiares sobre la suerte de la persona privada de la libertad, negándole de esta forma el derecho de personalidad jurídica.
C. Criterio Objetivo de Responsabilidad
La responsabilidad reposa en el Estado, al ser el responsable de la violación de los derechos humanos, generando así una responsabilidad objetiva en contraposición a una subjetiva. La noción de subjetividad no tiene relevancia en el orden internacional toda vez que la responsabilidad supranacional excede el marco subjetivo, para instalar una idea de relación entre el Estado y un hecho contrario al orden internacional.
D. Responsabilidad directa e indirecta
La responsabilidad directa del Estado se actualiza cuando se transgreden las normas internacionales mediante actos ejecutados por sus agentes.
La responsabilidad indirecta surge por un hecho violatorio de las normas internacionales cometidas por particulares, en la mayoría de los casos por omisiones del Estado. No obstante, en la desaparición forzada, es común que los actos sean cometidos por particulares con la aquiescencia del Estado, en cuyo caso se actualiza un acto positivo, o sea, ante una acción del Estado quien permite y comanda la ejecución de la desaparición forzada sobre las víctimas.
IV. TROPICALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
El presente trabajo no pretende determinar si la legislación es correcta o incorrecta, lo que se pretende determinar es si el concepto de “Desaparición Forzada de Personas” se ha tropicalizado para el caso mexicano.
Para poder continuar con la disertación debemos definir qué se entiende por “tropicalizar”, término que se importa de las ciencias administrativas:
“Cuando la empresa adapta sus estrategias de negocios cuando entra a mercados locales…Este proceso de adaptación varia desde incluir nuevos idiomas en las etiquetas, hasta adaptar la publicidad utilizada para promover el producto o servicio en el mercado.”
Se entenderá entonces que la tropicalización en el presente estudio, es la adaptación de los conceptos jurídicos a la normativa, cultura, sociedad y necesidades del derecho doméstico, sin que ello abone en sus perjuicios o beneficios. En algunos casos reportados por las ciencias administrativas la tropicalización ha sido exitosa pero en otros muchos han sido rotundos fracasos, lo mismo sucede en el caso del derecho cuando se han importado legislaciones extranjeras con ciertas adaptaciones, forzando su inserción en la normativa existente, sin considerar la cultura, la armonización legislativa, las instituciones existentes, la infraestructura, la capacitación al personal que debe operar la legislación, o a la sociedad que debe respetar tal normativa (Sistema de Justicia Penal Acusatorio en México), pero en otros casos la tropicalización ha sido exitosa (Arbitraje de Inversión).
Se considera que la tropicalización no garantiza el éxito de la legislación importada, pero tampoco augura su fracaso. Un ejercicio de tropicalización adecuado, que toma en consideración las aristas propias del contexto local donde se pretende aplicar la normativa puede ser beneficioso para el derecho doméstico, en el otro extremo la importación de preceptos jurídicos que se injertan en la sociedad sin consideración alguna del foro local de aplicación, generando resistencia por parte de los que operan el “nuevo” sistema, cambios en la infraestructura, costos de capacitación y, lo que comúnmente sucede, la conversión de ese nuevo sistema en “letra muerta”, pues simplemente la cultura de origen dista mucho de la cultura huésped.
En otras palabras, lo que funciona en México, no necesariamente funciona en Estados Unidos y viceversa, en este particular caso, se debe hacer referencia forzada a las diferentes culturas, pero sobre todo a los sistemas jurídicos contemporáneos, pues el sistema anglosajón diverge desde sus raíces del sistema germano-romano-canónico.
No obstante, para los Derechos Humanos, lo que funciona en Alemania, debe funcionar en México en su parte sustantiva, que no adjetiva, por ser inherente al ser humano. Por ejemplo, el hombre debe ser igualmente libre en México que en Alemania, aunque los procesos para garantizar esa libertad sean distintos en ambas naciones. Esta premisa trasciende fronteras, nacionalidades, religiones, sexo y los demás preceptos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por lo tanto y siguiendo con el ejemplo, el hombre será igualmente libre en Francia, Japón o cualquier otro país del concierto de naciones. En el caso del Sistema Regional Interamericano de Derechos Humanos, se exige a los Estados parte del Pacto de San José, armonizar su legislación interna para garantizar Derechos Humanos invariablemente de la cultura local o de su tradición jurídica propia.
De acuerdo con lo planteado se generan las siguientes preguntas, ¿Es necesario crear una nueva legislación en materia de desaparición forzada de personas en México? ¿La desaparición forzada de personas se ha tropicalizado en el caso mexicano? ¿Es necesario tropicalizar la desaparición forzada de personas?
V. CONCLUSIONES
En el presente apartado se responderán las preguntas anteriormente referidas:
A. ¿Es necesario crear una nueva legislación en materia de desaparición forzada de personas en México?
Previo a la nueva Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, el delito de desaparición forzada de personas se encontraba tipificado en la normatividad interna, el antecedente inmediato se encontraba en el artículo 215-A del Código Penal Federal y su tenor literal era el siguiente:
Artículo 215-A:
Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público que, independientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o varias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención.
Dicha redacción carece de los preceptos normativos que conforman la desaparición forzada de personas de acuerdo al contexto internacional del Sistema Regional de Derechos Humanos, pues no se encuentra en el texto la participación de los particulares con la aquiescencia del Estado, el texto solo refiere la participación de agentes del Estado al referirse exclusivamente al servidor público. Aunque subsiste el elemento de la privación ilegal de la libertad, el artículo solo tipifica la detención legal o ilegal, mientras que la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, distingue otras categorías tales como; secuestro, arresto, aprehensión o cualquier otra forma de privación de la libertad, ampliando la protección jurídica a las personas. También existe el ocultamiento de la persona privada de su libertad, pero la ley es omisa en referir si se oculta su paradero o su detención, tampoco hace mención sobre la falta de información a los familiares de la persona privada de la libertad.
Como se aprecia, la legislación vigente hasta junio de 2017 era insuficiente, de hecho, se podría argumentar que aquello no era desaparición forzada de personas, parecería una falta administrativa sancionada en forma de delito.
Técnicamente no había legislación armonizada con los criterios internacionales, por lo tanto, se requería una legislación especializada que normara la desaparición forzada de personas. En atención a la primera pregunta planteada, la necesidad se acredita ante la ausencia del tipo penal adecuado y como resultado de las obligaciones internacionales contraídas por México.
Discusión diversa resulta, el cuestionarse sobre la magnitud de dicha legislación, ¿Basta con que se modifique el tipo penal dentro del Código Federal o se requiere una Ley General autónoma y fuera del código que tipifica delitos?
Para atender dicha cuestión se recurre al Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias sobre su misión a México de 2011, del cual se extrae la siguiente recomendación:
86. El Grupo de Trabajo recomienda que se garantice que el delito de desaparición forzada sea incluido en los Códigos Penales de todas las entidades federativas y que a la brevedad se apruebe una ley general sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Dicha ley general debería definir la desaparición forzada como un delito autónomo…
Tal recomendación es clara en cuanto a la expedición de una ley general, donde se tipifique el delito de desaparición forzada de manera autónoma, la recomendación contiene de igual forma aspectos relacionados al sistema de búsqueda de personas, lo que no es materia de estudio del presente documento.
El hecho de que la Asamblea General de las Naciones Unidas recomiende la creación de una ley general no debe ser el motivo para expedirla, tanto como la necesidad de legislar en el foro interno, la magnitud de la desaparición forzada de personas y la dureza con la que el delito es sancionado por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Para el año 2016 se reportaron 30, 449 personas desaparecidas de acuerdo a datos oficiales, lo anterior no implica que todas sean víctimas de desaparición forzada, no obstante el dato permite evaluar el tamaño del fenómeno, aunado a lo anterior, se considera que existen muchos más casos no reportados precisamente por la naturaleza de la desaparición forzada en la cual se ocultan tanto el paradero, como la suerte de las víctimas, o los casos donde los familiares son amenazados para no reportar la perdida del familiar.
Ante tales argumentos resulta evidente que la modificación a la tipología del delito dentro del Código Penal Federal hubiera resultado insuficiente, además de ser un error de técnica legislativa, pues la armonización del tipo penal, no solo incluye la descripción de la conducta delictiva, sino la integración de un sistema de búsqueda de personas, los procedimientos propios para la integración de una base de datos de personas desaparecidas, las penas, atenuantes, agravantes, escenarios y demás disposiciones requeridas para armonizar el concepto mexicano que se tenía a los criterios internacionales.
Por lo tanto, se concluye que era necesario legislar de manera adecuada en materia de desaparición forzada de personas y que dicha legislación debería encontrarse en una ley general externa al Código Penal Federal, tal como lo recomendó la Asamblea General de las Naciones Unidas.
B. ¿La desaparición forzada de personas se ha tropicalizado en el caso mexicano?
Para responder a la pregunta se cita la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas en su artículo 27:
Artículo 27.
Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero.
La tipología desarrollada por el legislador cumple con los elementos propios de la desaparición forzada y se encuentra armonizada de acuerdo con los exigido en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ahora se incluye la participación de particulares apoyados por el Estado, se incluye la abstención o negativa de reconocer la privación de la libertad, y es laxa en cuanto a la forma de privación pues el artículo considera cualquier forma.
El precepto se encuentra importado en su generalidad de la normativa internacional, por lo que se considera como un avance en el combate a la desaparición forzada de personas.
No obstante, la ley citada incluye un tipo penal sui generis, propio de la legislación nacional y que no resulta importado de los tratados internacionales, ni en del Sistema Interamericano:
Artículo 34.
Incurre en el delito de desaparición cometida por particulares quien prive de la libertad a una persona con la finalidad de ocultar a la víctima o su suerte o paradero. A quien cometa este delito se le impondrá pena de veinticinco a cincuenta años de prisión y de cuatro mil a ocho mil días multa.
Este tipo penal implica la desaparición cometida por particulares en contra de otros particulares, lo que no se encuentra contenido en las disposiciones convencionales que México ha firmado.
Resulta confusa la finalidad del perpetrador del delito pues el artículo refiere la finalidad de ocultar a la víctima o su suerte o paradero. En el caso de que el Estado sea el perpetrador dicha finalidad queda acreditada, esto es, el Estado tiene razones para ocultar a una persona, pueden ser cuestiones políticas, un mal ejercicio del poder público, la represión de una manifestación, entre otras, pero la misma lógica no se puede aplicar a los particulares, pues los particulares no tienen imperium, ni tienen poder público que ejercer, desparecer personas para ocultarlas no corresponde a actividades criminales tales como el secuestro o la extorsión, en tales delitos la finalidad cambia, pues se persigue un fin económico.
Se considera que dicho tipo penal es una tropicalización de la desaparición forzada de personas, en atención a que no se deriva de las obligaciones internacionales contraídas por México, tanto como de estrategias locales para reducir el número de personas desaparecidas.
La desaparición cometida por particulares no se encuentra en normativas foráneas, sino que es un delito desarrollado en la legislación local, una adaptación propia al entorno social en el que se manifiesta el fenómeno y por ende una tropicalización.
C. ¿Es necesario tropicalizar la desaparición forzada de personas?
De acuerdo a lo establecido en el Informe de la Asamblea General de Naciones Unidas, México enfrenta los desafíos planteados por la compleja situación actual en materia de seguridad pública que tiene lugar en el marco de la lucha contra el crimen organizado. El crimen organizado tiene preponderancia e injerencia directa en la desaparición de personas, pero aunque tal realidad se relacione, no es desaparición forzada, por lo tanto dar tratos similares a crímenes distintos, genera en el menor de los supuestos confusión y en el peor escenario inoperatividad de la legislación en comento.
Crímenes distintos ameritan tratos distintos, aunado a lo anterior, México ha desarrollado legislación aplicable y autónoma en materia de secuestro, lo que ya atiende lo que la Ley General pretende, a continuación, se cita el precepto normativo;
Artículo 9. Al que prive de la libertad a otro se le aplicarán:
I. De cuarenta a ochenta años de prisión y de mil a cuatro mil días multa, si la privación de la libertad se efectúa con el propósito de:
a) Obtener, para sí o para un tercero, rescate o cualquier beneficio;
b) Detener en calidad de rehén a una persona y amenazar con privarla de la vida o con causarle daño, para obligar a sus familiares o a un particular a que realice o deje de realizar un acto cualquiera;
c) Causar daño o perjuicio a la persona privada de la libertad o a terceros; o
d) Cometer secuestro exprés, desde el momento mismo de su realización, entendiéndose por éste, el que, para ejecutar los delitos de robo o extorsión, prive de la libertad a otro. Lo anterior, con independencia de las demás sanciones que conforme a esta Ley le correspondan por otros delitos que de su conducta resulten.
El artículo citado ya cubre lo que la Ley General plantea, la sola privación de la libertad y particularmente en el caso causar daño o perjuicio a la persona privada de la libertad o terceros, basta para atender la desaparición cometida por particulares.
Aunque la presencia del crimen organizado a nivel nacional sea abrumadora y sus actividades delictivas generan la desaparición de personas, la estrategia legislativa ya esta puesta, con el trato adecuado diseñado ex profeso para particulares, dicha legislación se encuentra vigente en México desde 2010 y se ha implementado en toda la Federación.
Siendo que ya existe una normativa que sanciona la privación de la libertad y que la misma cuenta con todo un sistema para erradicar dicho delito, se concluye que la tropicalización no era necesaria, además de no abonar en la reducción de las personas desaparecidas. El fenómeno no se solventa con la creación de nuevos delitos, que además no armonizan con la legislación internacional, en realidad el problema se puede erradicar con una aplicación eficaz de los preceptos ya establecidos.
Se considera que el tema abarca mayores aristas que no fueron analizados en el presente documento, se espera poder profundizar en ellas en estudios relacionados con la desaparición forzada de personas.
VI. REFERENCIAS
ISLAS COLÍN, Alfredo, Desaparición Forzada de Personas; Una visión internacional comparada. Primera edición. México, Porrúa, 2016.
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias sobre su misión a México, 18 de marzo de 2011.
———La Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948. http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/.
Cámara de Diputados. Código Penal Federal vigente entre 24 Junio 2017 y 26 Junio 2017, 2017. https://app.vlex.com/#WW/vid/42578677/versions/696913633.
———Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fracción XXI del Artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 30 de noviembre de 2010.
Cámara de Diputados del Diario Oficial de la Federación, Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, 17 de noviembre de 2017. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_171117.pdf.
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———Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs . Perú (8 de julio de 2004).
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