La consulta previa desde
el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional del Ecuador.
(Sentencias Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 Y Nº 273-19-JP/22)
Irvin Ramón Cedeño Pincay. [1]
https://orcid.org/0009-0008-7373-1716
RESUMEN
La consulta previa es un derecho colectivo reconocido en la Constitución del Ecuador a través de la que se busca garantizar la participación de los miembros de las comunidades indígenas en decisiones relativas a sus territorios. El objetivo del estudio es analizar jurisprudencia sobre la consulta previa emitida por la Corte Constitucional del Ecuador, en su desarrollo se analiza doctrina relativa al derecho a la consulta previa, se fundamenta jurídicamente el derecho a la consulta previa de acuerdo con la normativa vigente y se exponen argumentos basados en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional del Ecuador sobre la consulta previa. Se desarrolla mediante una metodología jurídico-descriptiva, cualitativa, se consideran instrumentos de derecho internacional y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humano y sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador. Se concluye que la Corte Constitucional del Ecuador a través de la jurisprudencia ha buscado dotar de contenido a la consulta previa, que la falta de una legislación secundaria limita el ejercicio de este derecho esto refleja el escaso interés que desde el órgano legislativo ha existido frente a la regulación de este derecho. Por su parte la Corte Constitucional a través de las sentencias Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 y Nº 273-19-JP/22 ha dotado de contenido al derecho a la consulta previa en observancia con parámetros establecidos en instrumentos de derecho internacional y sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Palabras claves: derechos colectivos; comunidades, derecho a la consulta, participación ciudadana, pueblos indígenas.
Prior consultation since the jurisprudential development of the Constitutional Court of Ecuador. (Judgments nº 001 – 10 – SIN – CC, nº 38-13-IS/19 and nº 273-19-JP/22)
ABSTRACT
Prior consultation is a collective right recognized in the Constitution of Ecuador through which it seeks to guarantee the participation of members of indigenous communities in decisions related to their territories. The objective of the study is to analyze jurisprudence on prior consultation issued by the Constitutional Court of Ecuador, in its development the doctrine related to the right to prior consultation is analyzed, the right to prior consultation is legally founded in accordance with current regulations and They present arguments based on the jurisprudence issued by the Constitutional Court of Ecuador on prior consultation. It is developed using a legal-descriptive, qualitative methodology, international law instruments and judgments of the Inter-American Court of Human Rights and judgments of the Constitutional Court of Ecuador are considered. It is concluded that the Constitutional Court of Ecuador, through jurisprudence, has sought to provide content to the prior consultation, that the lack of secondary legislation limits the exercise of this right, this reflects the scant interest that the legislative body has had in regulation of this right. For its part, the Constitutional Court, through rulings No. 001 - 10 - SIN - CC, No. 38-13-IS/19 and No. 273-19-JP/22, has provided content to the right to prior consultation in compliance with parameters established in international law instruments and sentences issued by the Inter-American Court of Human Rights.
Keywords: collective rights; communities, right to consultation, citizen participation, indigenous peoples
Introducción
La entrada en vigencia de la Constitución del Ecuador en el 2008 significó el transito desde el Estado de derecho a un Estado constitucional de derechos y justicia. Proceso cuyo alcance ha sido descrito por la Corte Constitucional en su jurisprudencia como el reconocimiento de la Constitución como una norma vinculante de valores, principios y reglas constitucionales y en donde la propia Corte se erigió como uno de los principales agentes de creación del derecho[2].
Catalogada como una constitución verde, conservacionista y ambientalista la Constitución del Ecuador se la ubica como parte del neoconstitucionalismo andino o transformador que busca dar respuesta a la necesidad latinoamericana y andina de apreciar realidades más cercanas ante el fracaso del neocontitucionalismo europeo insuficiente para responder a las necesidades jurídicas de la región.
Ávila[3] describe al neoconstitucionalismo andino o transformador como un tratado que defiende una teoría jurídica inconforme con la teoría tradicional y con la realidad actual, que busca el cambio y la garantía eficaz de los derechos fundamentales. Una de las ideas centrales que respalda la existencia de un constitucionalismo transformador es el diseño de instituciones y procedimientos para aplicar efectivamente los derechos constitucionales, modelo que defiende el rol de la función judicial que debe asumir un contenido activista en un contexto marcado por la exclusión y desigualdad existente en América Latina[4]
Su objetivo de acuerdo con Anchluisa[5] es el modificar la realidad originada en procesos de exclusión, marginalidad y discriminación hacia una nueva emancipación y que tiene como uno de sus mayores logros el amplio reconocimiento de los derechos colectivos, económicos, sociales y culturales que contribuyen a una mayor equidad social, participación y a la transformación democrática.
Bajo este nuevo diseño constitucional se aportaron significativas mejoras a la democracia y participación, entre los que se destaca un mayor reconocimiento a los derechos colectivos de las comunas, comunidades y pueblos y nacionalidades. Entre el conjunto de estos derechos se ubican aquellos que se relaciona con la participación de los grupos en asuntos que les conciernen. Los derechos colectivos y entre ellos la consulta previa ya se encontraba previamente reconocidos en la Constitución de 1998[6] que en el art. 84 ordenaba que ordenaba el reconocimiento de este derecho en favor de los pueblos indígenas. Posteriormente gracias al activismo social estos derechos fueron ampliados en la Constitución del 2008 bajo los postulados del pluralismo jurídico en atención a la diversidad y pluriculturalidad de la sociedad ecuatoriana.
Los derechos colectivos son derechos humanos que corresponden a un grupo diferenciado por su cultura, historia, costumbres e idiomas, identificados como pueblos y nacionalidades, que tienen lazos de afinidad, pertenencia e identidad. Los que se entienden como un conjunto de normas, principios, prácticas y procedimientos que regulan la convivencia de una colectividad, transformados en vehículos para garantizar el respecto y exigibilidad de los derechos humanos.
Los derechos colectivos han sido definidos por la Corte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[7] como atribuciones o facultades jurídicas que corresponden o son ejercibles por un especial titular colectivo. Son derechos que se reconocen a un segmento específico de la población, que no se reconocen a los ciudadanos en general, con el fin de alcanzar una igualdad sustancial y no solo general.
Adicionalmente en la citada sentencia la Corte explica que existen elementos que permiten diferenciar los derechos colectivos de los clásicos derechos individuales. Estos elementos son que sus titulares corresponden a un sujeto colectivo autónomo, no una sumatoria de intereses y voluntades individuales. Que su contenido se concibe como una garantía de realización de la igualdad material de los grupos étnicos y culturales respectos de los demás de la sociedad. Agrega que la condición que determina la existencia de estos derechos no depende de la acción u omisión de sus titulares, sino de la existencia de un poder jurídico de actuación autónoma de estos en caso de incumplimiento.
Pero a pesar de los avances enfocados en la protección de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas y el reconocimiento constitucional de los derechos colectivos se ha observado una sistemática violación tanto de estos derechos como de los principios que le dan fundamento, tal es el caso del derecho a la consulta previa y el principio de interculturalidad.
Debe destacarse que con la Constitución del 2008 la consulta previa cobró un sentido más amplio en relación con el reconocimiento de la Constitución Política del Ecuador de 1998[8] que en el art. 84 numeral 5 reconocía el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en casos que involucraban actividades extractivas de recursos naturales no renovables, derecho cuyo ejercicio se condicionaba a una ley que nunca se aprobó, por ello Barreondo[9] sostiene que solo es posible hablar de este derecho en términos teóricos durante esta etapa constitucional.
Para Carrión[10] la principal diferencia con la Constitución vigente es que el Estado asume la obligación de consultar no solo a los pueblos indígenas, sino también incluye a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades y además de los casos de extracción de recursos naturales no renovables establece su aplicación previa la adopción de medidas legislativas que generen afectación a sus derechos colectivos.
Pero el reconocimiento constitucional no fue suficiente para garantizar el derecho a la consulta previa porque en la práctica este derecho encuentra limitaciones, a criterio Castro y Vásquez[11] la aplicación de la consulta previa, libre e informada se torna ineficaz tanto por la escueta participación de las comunas, pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas en relación con las decisiones de las actividades que comprometen sus derechos humanos así como por la falta de una normativa sustantiva para regular su aplicación efectiva.
La importancia de la consulta ha sido destacada por la Corte Constitucional[12] que la Sentencia No. 1149-19-JP/21 precisó que el derecho a participar en asuntos de interés público guarda directa relación con el derecho a ser consultado, por ello con el fin de efectivizar ambos derechos la Constitución establece distintos tipos de consulta relacionados a asuntos ambientales, las que, aunque comparten determinadas características, cuenta con su propia naturaleza, efectos y alcances.
En la Constitución del Ecuador[13] en el art. 57 se pueden identificar dos tipos de consulta, en el numeral 7 reconoce como parte de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades el derecho a la consulta previa la que debe efectuarse dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren dentro de los territorios y que pueden provocar una afectación cultural o ambiental.
Además, les reconoce el derecho a participar que los proyectos generen y ser indemnizados por los perjuicios causados. Establece que el proceso de consulta debe ser obligatorio y oportuno, y que en caso de no obtenerse en consentimiento deben procederse conforme a la Constitución y la ley. Paralelo a ello en el numeral 17 del citado artículo reconoce el derecho a la consulta previa la adopción de una medida legislativa que pueda afectar sus derechos[14].
Aunque la Constitución del Ecuador[15] en el art. 398 reconoce la obligación del Estado de consultar a la comunidad sobre toda decisión o autorización que pueda afectar al ambiente, esta también faculta a la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley, a adoptar la decisión de ejecutar o no el proyecto mediante resolución motivada en caso de existir una oposición mayoritaria. Lo que para Castro y Vásquez[16] genera una contradicción constitucional porque aunque el texto recoge el espíritu de la consulta previa, en relación al procedimiento se anula el alcance de este principio al no reconocer y no admitir el carácter vinculante de la consulta, como consecuencia se obtiene que aunque existe una autorización de pronunciarse, el resultado de este no es obligatorio para su aplicación.
La Corte Constitucional del Ecuador en sentencia Nº 20-12- IN/20[17] precisó que la consulta previa se traduce en la normativa ecuatoriana en dos vías, dependiendo si esta se trata de planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables o si se trata de medidas legislativas que puedan afectar los derechos colectivos. En ambos casos la consulta se efectuará de buena fe, con la finalidad de lograr un consentimiento o acuerdo sobre las medidas propuestas.
La consulta previa tiene fundamento en el derecho al buen vivir o Sumak Kawsay cuyo ejercicio efectiviza derechos colectivos y de participación ciudadana de las comunidades y pueblos indígenas al brindar las garantías necesarias para que puedan alcanzar un desarrollo sustentable y vivir en armonía con su entorno. Busca proteger a grupos milenarios con identidad y cultura propia frente a decisiones el Estado y reivindicar sus derechos humanos al otorgarles la potestad de decidir sobre aspectos de interés cuando existe afectación a sus territorios.
Como principal finalidad de la consulta previa se identifica el garantizar el derecho a vivir a un ambiente sano. La relación entre medio ambiente y derechos humanos ha sido establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-23/17[18] que destaca la afectación de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas derivada de la degradación ambiental, que reconoce la relación entre un ambiente sano y los derechos humanos ya que el derecho a la propiedad colectiva se vincula con la protección y el acceso a recursos naturales que se encuentran en los territorios y que son esenciales para la supervivencia, desarrollo y continuidad de vida de las comunidades y pueblos indígenas.
El derecho a la consulta previa es reconocido en varios instrumentos internacionales, que exigen una revisión e incorporación de este derecho en la normativa interna para garantizar su vigencia y ejercicio. Así el Convenio Nº 169[19] de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales estableció en el art. 6 la obligación de los gobiernos de consultar a estos pueblos a través de procedimientos apropiados en caso de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles, proceso que debe ser efectuarse de forma apropiada, y en el art. 7 reconoció el derecho a tomar decisiones sobre sus propias prioridades
La Corte Constitucional para el periodo de Transición siguiendo los parámetros desarrollados por la OIT identificó en la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[20] parámetros específicos que se deben tomar en cuenta para el ejercicio de la consulta previa estos son: un procedimiento flexible, que la consulta se realice de forma previa, que sea pública e informada de forma que los participantes tengan acceso oportuno a la información necesaria, que la consulta no se agota con la difusión de la medida, que esta se realice de buena fe, que el proceso se difunda públicamente, se otorgue un tiempo razonable para cada una de las fases del procedimiento, que se defina los sujetos de la consulta y que el procedimiento respete procesos internos.
En el 2006 la Organización de Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre los derechos de los Pueblos Indígenas[21] instrumento que conoce a los indígenas como sujeto de derechos, ya sea como pueblo o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos así como las libertades reconocidas en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los derechos humanos y las normas internacionales de Derechos Humanos, reconoció como parte del art. 19 la obligación de los Estados de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten con el fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Presentación del problema jurídico
Frente a la consulta previa en el Ecuador se identifican dos problemas. Como primer problemática se puede señalar que el Convenio 169 de la OIT y la Constitución del Ecuador no definen de forma clara cuáles son los parámetros que debe cumplir el proceso de consulta previa, para que esta pueda ser considerada legítima. Además, no existe una normativa infra constitucional, ni ningún reglamento que regule de alguna manera este proceso, la falta de una legislación impide su implementación práctica y no se cuentan con directrices claras de actuación caso de no obtener la autorización de la comunidad. Esto conforme a lo dispuesto último párrafo del art. 57 numeral 7 de la Constitución del Ecuador[22] que señala que en el caso de no obtenerse el consentimiento debe procederse conforme a la Constitución y la ley. El otro problema se asocia al incumplimiento del Estado en su obligación de ejecutar los procesos de consulta previa.
La Constitución del Ecuador[23] en el art. 398 señala la obligación del Estado de consultar a la comunidad toda decisión o autorización estatal que pueda afectar el ambiente e identifica al Estado como sujeto consultante. Que a la ley le corresponde regular el derecho, la participación ciudadana, plazos, sujeto consultado, criterios de valoración y objeción sobre la actividad sometida a consulta. La valoración de la opinión de la comunidad de acuerdo con los criterios establecidos en la ley y en los instrumentos de derechos humanos y en el caso de existir una oposición mayoritaria la decisión será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
A partir de la revisión tanto de las normas del art. 57 numeral 7 y art. 398 de la Constitución se puede establecer que no existe una real garantía del derecho a la consulta previa. Por un lado, no se ha expedido hasta la fecha una ley que regule el procedimiento de la consulta previa y por otro la propia constitución señala que en caso de una oposición mayoritaria la decisión se adoptará por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior de acuerdo con la ley, por tanto el resultado obtenido en el proceso de consulta previa no tiene carácter vinculante para el Estado.
Al establecer mediante ley la decisión de ejecutar o no el proyecto en caso de oposición se genera una vulneración de este derecho constitucional, porque mediante dicha ley podría imponerse la ejecución de la obra afectándose el derecho colectivo de la comunidad que previamente se ha pronunciado negativamente.
Normativa que además contradice el Convenio 169 de la OIT mismo que fue ratificado por el Ecuador en 1998, conforme a este las consultas que se realicen en aplicación del convenio tienen como fin el llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas propuestas. Por ende, la falta de una normativa infra constitucional y la posibilidad abierta de que una decisión administrativa superior resuelva o no la ejecución de la obra constituye una clara violación al art. 6 del citado convenio.
Esta situación evidencia el incumplimiento del Ecuador que como miembro del convenio se ha comprometido en adecuar la legislación nacional y desarrollar las acciones vigentes de acuerdo con las disposiciones del Convenio. Conforme al bloque de constitucionalidad el Convenio 169 de la OIT tiene la misma validez que las normas Constitucionales, tal lo como lo prevé el artículo 424 de la Constitución del Ecuador[24] que estipula que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a la Constitución prevalecerán sobre otras normas o actos el poder público.
En consideración con el mandato constitucional la consulta previa es un derecho de directa e inmediata aplicación conforme a lo previsto en el artículo 11 numeral 3 y 5 y los artículos 424 y 426 de la Constitución del Ecuador[25] que establecen los principios de eficacia normativa, aplicación directa e inmediata y de favorabilidad para la efectiva vigencia de los derechos y normas de la Constitución. Principalmente de aquellas referidas a las garantías de los derechos, sin que pueda alegarse inexistencia de normativa secundaria para inaplicar los derechos, justificar su violación o desconocimiento, negar su reconocimiento o desechar las acciones provenientes de su ejercicio.
La ineficacia de la consulta previa en el Ecuador fue abordada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Pueblo Indígena Sarayaku vs Ecuador[26] el año 2012 concluyó que en Ecuador el derecho a la consulta previa no cuenta con una adecuada normativa para su implementación práctica, por lo que enfatizo en la obligación del Estado a adoptar las medidas necesarias que efectivicen en un plazo razonable el derecho a la consulta previa, así como modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio.
Ante la problemática expuesta la Corte Constitucional como máximo garante de los derechos constitucionales ha buscado dotar de contenido el derecho a la consulta previa en el marco de las sentencias Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 y Nº 273-19-JP/22.
Objetivos
Objetivo General
Analizar jurisprudencia sobre la consulta previa emitida por la Corte Constitucional del Ecuador
Objetivos específicos
Analizar doctrina relativa al derecho a la consulta previa,
Fundamentar jurídicamente el derecho a la consulta previa de acuerdo con la normativa vigente
Exponer argumentos basados en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional del Ecuador sobre la consulta previa.
Aporte de la investigación
El estudio es de relevancia porque en su desarrollo se busca precisar el aporte que desde la justicia constitucional se brinda a la protección de los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades específicamente a través del proceso de consulta previa.
En su desarrollo se aborda la visión sobre el tipo, rol y diseño que asume la justicia constitucional frente a estos grupos históricamente marginados, la Corte Constitucional como máximo garante de los derechos constitucionales a través de su jurisprudencia evidencia los esfuerzos para responder a las necesidades de impulsar y lograr transformaciones sociales en América latina que aporten a la construcción de un estado igualitario y con niveles aceptables de satisfacción de las promesas sociales incorporadas en la Constitución.
Metodología
El estudio corresponde a una investigación jurídico-descriptiva utilizada para descomponer el derecho a la consulta previa en sus diferentes aspectos estableciendo relaciones y niveles sobre la naturaleza y alcance de este derecho. Es desarrollada mediante una metodología cualitativa en el que se analiza integralmente la consulta previa desde la doctrina, normativa jurídica y especialmente desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador. Además, se consideran instrumentos de derecho internacional y sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos relevantes para el estudio.
Se utiliza el estudio de caso para tener un conocimiento integral sobre el derecho a la consulta previa, seleccionan sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 y Nº 273-19-JP/22 mediante las que se ha dotado de contenido al derecho a la consulta previa.
De acuerdo con Baena[27] la metodología del estudio de caso es adecuada para obtener un conocimiento concreto, contextual y a profundidad. En consecuencia, el estudio de caso corresponde a una metodología idónea para entender la naturaleza de consulta previa desde el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional del Ecuador.
Resultados
Para el desarrollo del presente estudio se seleccionaron las sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador correspondientes a los números Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 y Nº 273-19-JP/22
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Sentencias |
Tipo de acción |
Decisión |
Fecha |
Aportes |
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Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC |
Acción pública de inconstitucionalidad |
Inconstitucionalidad condicionada |
18 de marzo de 2010
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Por primera vez se establecieron estándares mínimos que legitiman el proceso de consulta en consideración con los parámetros específicos desarrollados por la OIT |
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Sentencia Nº 38-13-IS/19 |
Acción de incumplimiento de la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC por falta de regulación de los derechos colectivos a la consulta previa y pre legislativa.
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Incumplimiento |
13 de diciembre del 2019. |
El Reglamento para la Ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero cuenta con todos los parámetros desarrollados en la sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC limita el ejercicio a la derecha consulta previa a actividades exclusivas de este tipo |
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Sentencia Nº 273-19-JP/22
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Acción de protección Selección de causa, la Corte analizó la falta de realización de una consulta previa a la comunidad Cofán de Sinangoe para el inicio de las actividades mineras en su territorio ancestral |
Jurisprudencia vinculante |
27 de enero de 2022 |
El reconocimiento del derecho constitucional a la consulta previa es una obligación que el Estado debe cumplir en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena |
Fuente: Corte Constitucional del Ecuador.
Análisis y discusión
Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC
La Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[28] emitida por la Corte Constitucional para el período de transición el 18 de marzo del 2010 en el contexto de una acción pública de inconstitucionalidad de la ley de minería por la presunta violación del derecho a la consulta previa prelegislativa de las nacionalidades indígenas y la afectación de sus derechos colectivos por la concesión de sus territorios para la explotación minera. A través de esta sentencia la Corte identificó estándares aplicables a la consulta previa prevista en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución del Ecuador, considerando la falta de normativa infra constitucional para la consulta previa.
Dispuso un conjunto de estándares mínimos para legitimar el proceso de consulta previa, mediante la valoración de diferentes fuentes de información entre ellas la jurisprudencia partir de la que identificó parámetros mínimos a cumplirse en el proceso de consulta previa.
Se destaca la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del caso Caso Saramaca vs. Surinam[29] en la que se reconoció el derecho de este pueblo a utilizar los recursos naturales ubicados dentro de sus tierras ancestrales, así como el deber del Estado de consultar a las comunidades según sus costumbres y tradiciones.
También se consideran criterios jurisprudenciales establecidos por cortes constitucionales regionales entre ellos la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N C- 161 de 2001, sentencia del Tribunal Constitucional de Chile[30] que declaró el incumplimiento del deber de consulta previa dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y la transgresión de los art. 6 y 7 de la Constitución Chilena. Además de las Recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT y los informes de relatores especiales de Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indígenas.
Aunque la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[31] se centra en el análisis de la consulta previa prelegislativa y los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas, representa un avance fundamental para concretar el derecho a la consulta previa en el Ecuador, considerando la falta de normativa secundaria. La Corte aprovecha la oportunidad para desarrollar parámetros específicos que deben ser tomados en cuenta en el proceso de consulta previa considerando las recomendaciones de la OIT.
Reconoce el carácter flexible del procedimiento de consulta realizado en consideración con el derecho interno, así como las tradiciones, uso y costumbres de los pueblos objeto de la consulta; asigna un carácter previo al proceso de consulta la que debe realizarse antes que se inicia la actividad de explotación además de un carácter público informado lo que implica el acceso oportuno y completo a la información en relación a los efectos que la actividad puede tener en sus territorios. Reconoce que la consulta no se agota solo con la información o difusión pública sino que se debe realizar un proceso de negociación y diálogo de las partes.
Además establece la definición previa de los sujetos de la consulta, el respeto a la estructura social y a los sistemas de autoridad y representación de los consultados, su carácter sistemático y formalizado, en relación al alcance de la consulta precisa que aunque sus resultados no pueden ser una imposición al Estado y sus instituciones, sin embargo en condiciones similares al soft law la voluntad de la comunidad no carece de significado legal, finalmente reconoce los efectos del incumplimiento de la obligación que van desde la responsabilidad internacional del Estado hasta la nulidad de los procedimientos y medidas.
Sentencia Nº 38-13-IS/19
La sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador Nº 38-13-IS/19[32] dictada el 13 de diciembre de 2019 en la que se analiza si la emisión del Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, aprobado por el Consejo de Administración legislativa de la Asamblea Nacional del Ecuador y del Reglamento para la Ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero emitidos por el presidente de la República del Ecuador se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[33] del 18 de marzo de 2010.
Los accionados alegan que la Asamblea Nacional cumplió con su obligación de dictar la ley para regular el derecho a la consulta previa para evitar una eventual vulneración de los derechos colectivos y por la ausencia de un auto normativo que desarrolle dichos procedimientos (Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa y Reglamento para la Ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero), estos cuerpos legales cumplen con los requisitos mínimos establecidos en la sentencia Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[34] anteriormente analizada.
La Corte precisó que en el marco de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Sarayacu vs Ecuador[35] se ordenó al Estado adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole paraponer plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, siendo imperativo para estos fines la participación de las propias comunidades.
Recalca que la Ley Orgánica de Participación Ciudadana[36] limita la regulación del derecho a la consulta previa al contenido de los artículos 81 y 83, los que se ratifican el derecho a la consulta previa a las comunidades, comunas pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afro ecuatoriano y montubio determinando como parámetros: Ser libre e informada, obligatoria, oportuna, realizada en un tiempo razonable, permite el goce de los beneficios que generen de la extracción de recursos naturales no renovables realizados en sus territorios, a ser indemnizado por eventuales perjuicios que les ocasionen. Que en relación a los parámetros establecidos en la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[37] y que no fueron considerados en dicha ley estos fueron desarrollados a través de la expedición de un reglamento, reglamento que se aplica exclusivamente en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero.
Con el fin de determinar la naturaleza jurídica del instructivo y del reglamento la Corte realiza un análisis basado en los siguientes criterios: órgano competente emisor, procedimiento para su aprobación, contenido que puede desarrollar y la jerarquía del ordenamiento jurídico, concluye que la única jerarquía normativa a través de la que se puede regular el ejercicio de los derechos entre los que se encuentra el derecho a la consulta previa es a través de una ley orgánica, y conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[38] que ordena la expedición de la misma, por tanto al no existir delegación legislativa para regular el ejercicio de los derechos colectivos mencionados tanto el instructivo y el reglamento incumplen con establecido en la citada sentencia.
Además sostiene que aunque el Reglamento para la Ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero[39] cuenta con todos los parámetros desarrollados en la sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC[40] sin embargo sus son aplicables solo son procesos de licitación y asignación de bloques hidrocarburífero, lo que contraviene el contenido de la citada sentencia y limita el ejercicio del consulta previa a actividades exclusivas de este tipo.
Sentencia Nº 273-19-JP/22[41]
La sentencia Nº 273-19-JP/22[42] correspondió a una acción de protección seleccionada por la Corte Constitucional en el que se desarrolla jurisprudencia referente a la consulta previa por el otorgamiento de concesiones mineras con impacto en el Río Aguarico, en su contenido la Corte identifica los diferentes tipos de consulta reconocidos en la Constitución estos son: La obligación de consultar a las comunidades sobre todo a decisión o autorización estatal que pueda afectar su ambiente (consulta ambiental, art. 398) , obligación de consultar ante a los pueblos y comunidades indígenas por afectación ambiental o cultural (consulta previa, art. 57 numeral 7) cuando se trata de medidas legislativas que puedan afectar sus derechos colectivos (consulta pre legislativa, art. 57 n 17) finalmente se establece la obligación de la Asamblea Nacional de convocar a consultas populares sobre extracción de recursos no renovables en áreas protegidas intangibles (consulta popular, art. 407)
A partir de un análisis del artículo 57 numeral 7 la Corte precisa que la consulta previa debe contar con un conjunto de parámetros tales como: características de la consulta esto es previa libre e informada, obligatoria y oportuna. Temporalidad, correspondiente a la existencia de un plazo razonable para la ejecución del proceso . Aspectos consultar: planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Sujetos obligados: autoridades competentes. Se deben analizar además que puedan participar en los beneficios que las proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios causados. Efectos: ante la falta de consentimiento de la comunidad consultada se procederá conforme a la Constitución y la ley.
La Corte precisa que el reconocimiento del derecho constitucional a la consulta previa es una obligación que el Estado debe cumplir en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena, determinando como elementos esenciales de esta consulta que el Estado respete el carácter previo de la consulta, la buena fe y finalidad de llegar a un acuerdo, que este sea adecuado y accesible, que se considere un estudio de impacto ambiental y que sea informada.
Enfatiza que desde una perspectiva constitucional esta consulta comprende un derecho colectivo que permite la participación de los miembros de las comunidades, protege sus derechos e intereses y la califica por tanto como una obligación indelegable del Estado, señala la obligación de que se consulte sobre programas y proyectos extractivo con repercusiones en las comunidades, pueblos y nacionalidades para que éstos gocen de la posibilidad real de incidir en las decisiones que se tomen.
Conclusiones
La Constitución del Ecuador contiene importantes avances en relación a la protección de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas así como del medio ambiente, normas entre las que se ubica el derecho a la consulta previa de las comunidades y pueblos indígenas forman parte de los derechos colectivos reconocidos en el marco de las múltiples demandas de los movimientos sociales planteadas en las últimas décadas.
La falta de una legislación secundaria que regule el proceso de consulta previa revela el escaso compromiso que a nivel legislativo existe frente a este derecho. La Corte Constitucional del Ecuador erigida como máximo órgano intérprete de la Constitución y garante de los derechos constitucionales a través de las sentencias Nº 001 – 10 – SIN – CC, Nº 38-13-IS/19 y Nº 273-19-JP/22 ha dotado de contenido el derecho a la consulta previa en el Ecuador, entizando en la obligación del Estado de garantizarlo plenamente.
A través de la Sentencia Nº 001 – 10 – SIN – CC la Corte Constitucional identificó estándares relevantes para brindar eficacia y aplicación práctica a la consulta previa, en la sentencia Nº 38-13-IS/19[43] concluye que el Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, y el Reglamento para la Ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburífero se pueden aplicar en procesos de licitación y asignación de bloques hidrocarburífero limitando el ejercicio a la derecha consulta previa a actividades exclusivas de este tipo, que la única jerarquía normativa a través de la que se puede regular el ejercicio de la consulta previa es a través de una ley orgánica. Finalmente mediante la sentencia Nº 273-19-JP/22 la Corte desarrolla jurisprudencia referente a la consulta previa, derecho colectivo que permite la participación de los pueblos y nacionalidades indígenas en decisiones que puedan afectar sus derechos e intereses.
Referencias Bibliográficas
Libros, artículos
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Baena, Guillermina. Metodología de la investigación. México: Patria, 2017.
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