Títulos de Intervención Delictiva Aplicables a los Máximos
Responsables y Participes Determinantes en la Jurisdicción Especial para la Paz
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Edgardo Manuel Serpa Sua[1] https://orcid.org/0000-0003-4381-9967 Universidad de Cartagena Colombia
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Carolina García Tarrá https://orcid.org/0000-0002-9987-954X Universidad de Cartagena Colombia
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RESUMEN
El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el cual, en su componente de justicia, materializado en la Jurisdicción Especial para la Paz, persigue judicializar a los máximos responsables de las violaciones masivas de derechos humanos en el marco del conflicto armado, no obstante, dicha labor presenta nuevos desafíos como el interrogante acerca de los títulos de imputación delictiva que se le pueden aplicar o no a los sujetos comparecientes -o acusados según el caso-. Por tal razón, se realizó un análisis del marco jurídico al que deben ceñirse las decisiones de la Jurisdicción Especial, en especial, las normas de derecho sustantivo referidas a las formas de autoría y participación y, se discutió la ambigüedad que existe normativamente respecto a quiénes son los máximos responsables y si estos se corresponden con los partícipes determinantes, concluyéndose finalmente que la este órgano de justicia puede valerse de variados títulos de imputación frente a dichos actores, pero siempre en aplicación del principio de favorabilidad y teniendo presente que las formas de intervención delictiva están limitadas en su aplicación en el tiempo, dependiendo a qué ley se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y las conductas investigadas.
Palabras clave: JEP; macro criminalidad; intervención delictiva; máximos responsables.
Types of Criminal Intervention Applicable to the Maximum Responsible Parties and Determining Participants in the Special Jurisdiction for Peace
ABSTRACT
The Comprehensive System of Truth, Justice, Reparation and Non-Repetition, which, in its justice component, materialized in the Special Jurisdiction for Peace, seeks to prosecute those most responsible for the massive violations of human rights in the context of the armed conflict, however, such work presents new challenges such as the question about the criminal charges that may or may not be applied to the subjects appearing -or accused, as the case may be-. For this reason, an analysis was made of the legal framework to which the decisions of the Special Jurisdiction must adhere, especially the rules of substantive law referring to the forms of authorship and participation, and the ambiguity that exists in the regulations regarding who are the most responsible and whether they correspond to the determining participants was discussed, Finally, it was concluded that this organ of justice can use various titles of imputation against these actors, but always in application of the principle of favorability and bearing in mind that the forms of criminal intervention are limited in their application in time, depending on which law was in force at the time of the occurrence of the facts and the conducts investigated.
Keywords: JEP (Special Jurisdiction for Peace); macrocriminality; perpetration and participation; maximum responsible parties.
Artículo recibido 22 agosto 2023
Aceptado para publicación: 26 septiembre 2023
INTRODUCCIÓN
Dentro de un Estado, el derecho penal es la herramienta por medio de la cual se imparte una sanción a aquellos individuos que han violado los estándares normativos, funcionando como elemento comunicacional en el marco de la sociedad, a partir de la designación de roles correspondientes a cada individuo, lo cual a su vez genera las expectativas normativas por cumplir. Dicha forma de entender el derecho penal y su aplicabilidad, está supeditada a sistemas sociales ordinarios, en donde se comprende que el delito es una trasgresión al mismo y que no existen sistemas paralelos en pugna.
Ahora bien, dentro de la interacción social, no siempre el cuerpo normativo puede ser aplicado de forma ordinaria, dado que el fenómeno de la criminalidad logra trascender a “conductas al margen de la ley orientadas a cuestionar los elementos estructurales del sistema, como ocurre con los denominados delitos políticos” (Reyes, 2018, p. 16). De igual manera, se debe tener presente que el derecho penal encuentra un límite de capacidad en tanto a judicialización de conductas en los eventos de criminalidad masiva, lo que imposibilita, tanto su aplicación como la investigación forense. Debido a tal encrucijada, propia de la macrocriminalidad, “el derecho penal, por razones de estabilidad del sistema, tiene que hacer concesiones, que pueden conducir a una renuncia total al castigo, y, con ello, a una amnistía general de las dos partes implicadas” (Neumann, 2018, p. 102) pero tales renuncias hacia la aplicación de una sanción encuentran un límite en el derecho de justicia, verdad, reparación y no repetición de las víctimas, por lo que “(…) las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu del Pacto de San José, pues infringen lo dispuesto por sus artículos 1.1.y 2 (…)” (Corte IDH, 2011, p. 67). Este tipo de leyes, en palabras de Gargarella:
impiden la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos y, consecuentemente, el acceso de las víctimas y sus familiares a la verdad de lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes, obstaculizando así el pleno, oportuno y efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad y la arbitrariedad, afectando, además, seriamente el Estado de derecho, motivos por los que se ha declarado que, a la luz del derecho internacional, ellas carecen de efectos jurídicos. (2016, p. 95)
Siguiendo la fórmula de la negación de Gustav Radbruch, y en busca de no generar impunidad, las leyes de autoamnistías y renuncia de la persecución penal frente aquellas conductas consideradas como atentatorias del ius cogens, también llamados, crímenes internacionales, son no-derecho.
Estos puntos fueron tenidos en cuenta por parte del gobierno colombiano al realizar un Acuerdo de Paz, en la Habana, con la desmovilizada Guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - Ejército del Pueblo (FARC-EP), por lo cual, las partes involucradas establecieron concesiones propias de la justicia transicional, tratando de pasar de un escenario de violación masiva de derecho humanos, a uno de paz. Dicho acuerdo, siendo respetuoso de los estándares internacionales, planteó, respecto de los ex-miembros de la guerrilla, una amnistía de iure, sobre los llamados delitos políticos, y sus conexos, dejando por fuera aquellas conductas rechazadas por la comunidad internacional, concluyendo que los responsables por este último tipo de conductas, serán acreedores de reproche a partir de la aplicación del derecho penal transicional.
Debido a la necesidad de investigación y juzgamiento de aquellas conductas que se adecúan a crímenes internacionales (genocidio, crimen de guerra, crimen de agresión* o crimen de lesa humanidad) surge como problema de investigación ¿Qué título de intervención delictiva resulta de plausible aplicación a los denominados “máximos responsables” y “participes determinantes” en su calidad de sujetos comparecientes ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)? dado que la forma jurídica de endilgar responsabilidad es la imputación y esta además de contar con los elementos facticos y calificación jurídica, debe especificar el grado de intervención delictiva, el cual tiene implicaciones prácticas, no solo por ser un elemento que varía la dosificación punitiva, sino porque incide fuertemente en un efectivo ejercicio del derecho a la defensa de los procesados, en razón a que cada forma de autoría y participación responde a supuestos y requisitos totalmente distantes (Salgado, García y Serpa, 2022), siendo que además cada forma presenta un estándar probatorio distinto que al final termina repercutiendo en la carga procesal del ente instructor (Cano, Serpa y García, 2023).
Establecido el panorama anterior, a partir del presente escrito se propone como objetivo general establecer los distintos títulos de intervención delictiva aplicables a los que la Ley 1957 de 2019 llama “máximos responsables” y “participes determinantes”, en el marco de su comparecencia ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
Para la consecución de lo anterior, se han planteado los siguientes objetivos específicos: (i) Determinar el marco jurídico aplicable a la Jurisdicción Especial para la Paz, en específico, las normas contentivas de las modalidades de autoría y participación y su marco de aplicación temporal, (ii) Analizar las formas clásicas de realización punitiva y las formas modernas que han aplicado los tribunales penales internacionales, teniendo en cuenta los fenómenos de macrocriminalidad y las respuestas que se han dado de aquella, y finalmente (iii) Esclarecer el significado de la expresión legal “máximos responsables y participes determinantes” en aras de dilucidar una diferencia conceptual entre dichas expresiones, si la hubiera.
METODOLOGÍA
La presente es una investigación jurídica de índole cualitativa, que se realizó a partir de la metodología del análisis documental, usándose como principales fuentes de información; (i) la doctrina nacional y extranjera referente a los títulos de intervención delictiva que se han planteado como solución de la responsabilidad de la cúpula de mando en los aparatos organizados de poder, (ii) las leyes penales colombianas que históricamente han regido en el asunto (iii) y la jurisprudencia relacionada de la Corte Suprema de Justicia y la Justicia Especial para la Paz. Asimismo, para la exposición de los resultados se echó mano de la tabulación e ilustración gráfica.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Marco jurídico aplicable a la JEP
En vista de lo acordado en el marco del acuerdo de paz, surgen una serie de disposiciones normativas dirigidas a implementar lo allí estipulado. En esa medida, los artículos 23 y 24 de la Ley Estatuaria 1257 de 2019, reúnen el cuerpo normativo nacional e internacional aplicable a la JEP, el cual puede concretarse en lo siguiente:
(I)Constitución Política; (II)Normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos; (III)Normas de Derecho Internacional Humanitario; (IV) Normas de Derecho Penal Internacional (Estatuto de Roma - Ley 742 de 2002); (V)Acto Legislativo 01 de 2017; (VI) Acto Legislativo 02 de 2017 (VII) Ley 1820 de 2016 (disposiciones sobre indulto y amnistía); (VIII) Ley 1922 de 2018 (reglas de procedimiento para la JEP); (IX) Ley 1957 de 2019 (estatutaria de la administración de justicia en la JEP); (X) Ley 599 de 2000 (Código Penal); y, (XI) Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal)
De las anteriores disposiciones, las que son de derecho sustantivo que se refieren específicamente a las formas de autoría y participación, son el Código Penal y el Estatuto de Roma que reglamenta a la Corte Penal Internacional (Cano, Serpa & García, 2023), así pues, de lo regulado por dichos cuerpos normativos podemos extraer las siguientes formas de intervención delictiva que puede aplicar la JEP a los sujetos comparecientes o según el caso, a los sujetos acusados.
Tabla 1
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COAUTORÍA IMPROPIA |
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Descripción normativa |
Características |
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Código Penal |
Art. 29: “(…) Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte (…)” |
i)pluralidad de sujetos, ii) acuerdo previo y común, iii) división funcional, iv) importancia del aporte a la ejecución del delito. Se conoce doctrinalmente como coautoría impropia. |
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Estatuto de Roma |
Art. 25(3)(a): “(…) será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen (…) con otro (…)” |
i) pluralidad de sujetos. No se hace distinción entre coautoría propia e impropia, tampoco se establecen elementos adicionales para esta forma de realización del crimen. |
Fuente: elaboración de los autores, con base en la Ley 599 de 2000 y el Estatuto de Roma
Tabla 2
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AUTORÍA MEDIATA |
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Descripción normativa |
Características |
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Código Penal |
Art. 29: “Es autor quien realice la conducta punible (…) utilizando a otro como instrumento (…)” |
i)un sujeto de atrás que es considerado autor, ii) otro sujeto que es quien ejecuta el verbo rector del tipo correspondiente, iii) la instrumentalización de quien ejecuta la conducta por parte del autor. Debido a su descripción legal se requiere un instrumento humano para configurarse, siendo que este último, al ser instrumentalizado, no es penalmente responsable. |
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Estatuto de Roma |
Art. 25(3)(a): “(…) será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen (…) por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable (…)” |
i) un sujeto de atrás que es considerado autor, ii) la realización del tipo correspondiente se realiza por conducto de otro, iii) dado que no es necesaria una instrumentalización, no es relevante, en tanto a la responsabilidad del hombre detrás del escritorio, si el sujeto que realiza el tipo es penalmente responsable o no, posibilitando casos de doble autoría, un material y otra mediata. |
Fuente: elaboración de los autores, con base en la Ley 599 de 2000 y el Estatuto de Roma
Tabla 3
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DETERMINACIÓN |
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Descripción normativa |
Características |
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Código Penal |
Art. 30: “Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción (…)” |
i)Es una intervención accesoria, ii) requiere un autor material, iii) este último actúa contrario a derecho debido a la implantación de la idea criminal por parte del determinador. |
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Estatuto de Roma |
Art. 25(3)(b): “(…) será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: (…) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa (…)” |
i)se requiere un autor, ii) este último comete el crimen a partir de una orden, proposición o inducción del determinador, ii) debido a que su responsabilidad está supeditada al principio de accesoriedad se considera que la intervención es accesoria. |
Fuente: elaboración de los autores, con base en la Ley 599 de 2000 y el Estatuto de Roma
Tabla 4
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RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES |
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Descripción normativa |
Características |
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Código Penal |
No se encuentra consagración legal |
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Estatuto de Roma |
Art. 28: “Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.” |
De esta figura se distinguen tres requisitos: “i) Existencia de una relación superior-subordinado; ii) Omisión del superior de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir los crímenes de sus subordinados, o para castigarlos una vez que los han cometido, y iii) El conocimiento del superior o que éste tuviera razones para saber que los crímenes se iban a cometer o que ya se habían cometido” (Ambos, 2008, P. 141-142) |
Fuente: elaboración de los autores, con base en la Ley 599 de 2000 y el Estatuto de Roma
Igualmente, existe otra forma de autoría que la redacción del art. 25 (3)(a) ER permite aplicar, la cual es propia del derecho anglosajón, esto es, la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise (JCE). En acápites siguientes, se hará una breve explicación de las características o elementos de esta última, sin embargo, es necesario mencionar previamente que el código penal, como tal, no tiene una disposición normativa que regule dicha forma de autoría en toda su extensión y lo que ello implica, lo que sí contiene, es un delito que podría catalogarse como una de las tantas manifestaciones de la JCE, referida a cuando existe una consumación anticipada, esto es, el delito de concierto para delinquir, estipulado en la parte especial del código penal, concretamente, el art. 340, conducta punible que tiene un sujeto activo plural y que, cumplidos los demás elementos objetivos y el elemento subjetivo, posibilita condenar a dos o más personas por el mero hecho de concertarse para la comisión de delitos, no obstante, se itera que esta no es una forma de intervención delictiva ni tampoco cubre todas las posibilidades de punición que sí permite la empresa criminal conjunta.
Parámetros temporales de aplicación normativa
Competencia temporal de la JEP
La Jurisdicción Especial para la Paz, al ser el componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), creado con fines transicionales, lógicamente es una jurisdicción que se encuentra limitada por el tiempo para el cumplimiento de sus objetivos, pero además se encuentra restringida en su competencia en razón del momento en el cual ocurrieron los hechos y conductas que se buscan judicializar, por tal razón, su competencia temporal fue consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, el cual predispuso que este órgano de justicia se encargará de investigar y juzgar solo aquellas conductas que se hubieren cometido antes del 10 de diciembre de 2016, “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos. (…)”.
Normas penales aplicables por la JEP en el tiempo
Ilustración 1
Temporalidad de aplicabilidad de normas penales
Fuente: Salgado, Serpa y García (en prensa)
Puesto que la JEP juzga comportamientos concernientes al desarrollo del conflicto armado con la antigua FARC-EP, para su judicialización se debe tener en cuenta los distintos cuerpos normativos penales aplicables al momento de realización de las conductas. Si se toma de referencia temporal el año de nacimiento de estas guerrillas (1964), se arriba a que el estatuto punitivo vigente para ese entonces, era la Ley 95 de 1936, la cual rigió hasta 1981, en virtud de la entrada en vigencia del Decreto 100 de 1980; la cual, a su vez, fue derogada en el año 2000 por la Ley 599, esta última rigiendo desde el 2001 hasta la actualidad.
Por otro lado, en Colombia, el Estatuto de Roma fue aprobado por la Ley 742 del 5 de junio de 2002. Posteriormente, el 30 de julio del mismo año, dicho instrumento internacional fue revisado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-578 de 2002, la cual definió su constitucionalidad al declararla exequible. Finalmente, el 5 de agosto de 2002, el Presidente Andrés Pastrana ratificó el Tratado de Roma, pero dejó consignada la salvedad prevista en el artículo 124 del propio Tratado que dispone lo siguiente:
No obstante, lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artículo 123. (Estatuto de Roma, art. 124)
Cabe aclarar que el art. 8 del ER hace referencia a los crímenes de guerra y que el expresidente Uribe como mandatario que siguió a la presidencia de Pastrana, nunca revocó dicha salvedad, por ende, esta operó durante los siete años a que refiere. Entonces, luego de haberse depositado los instrumentos de ratificación del ER, el 5 se agosto de 2002, este entró en vigencia el 01 de noviembre de 2002, de conformidad con el art. 126 del mismo tratado, según el cual, “el Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación”. Teniendo siempre presente que, para el caso de los crímenes de guerra, su aplicabilidad inició el 01 de noviembre de 2009, de acuerdo a la salvedad mencionada.
Formas de intervención delictiva atendiendo a los fenómenos de criminalidad o judicialización conjunta
Para responder a los atentados de macro criminalidad, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diversos criterios. En esta oportunidad se hará especial enfoque en los más relevantes, creados en atención de los ordenamientos nacionales, así como las respuestas dadas por tribunales internacionales. Haciendo dicha aclaración, se analizará la inducción (determinación/instigación), la coautoría y la autoría mediata en virtud del dominio de un Aparato Organizado de Poder, finalizando con soluciones internacionales como lo son la joint criminal enterprise y la responsabilidad del superior.
Instigación
La institución de la instigación es una figura de vieja data en el derecho penal, la cual se puede remontar hasta el maestro Carrara. Para él, la ciencia jurídico penal solo tenía operancia ante la ocurrencia de un comportamiento externo dañoso, lo que iba a ser entendido como el elemento objetivo en su sistema bipartito del delito, por esta razón, consideraba que las ideas por si solas no delinquían, en diáfana adopción del principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo patitur, o en sus palabras:
La filosofía, que tiene por objeto seres puramente ideológicos, puede ver un autor psicológico en aquel que ha podido concebir una idea y sabido formar con ella un designio completo. Pero la ciencia penal, que no tiene por objeto más que los actos externos, y que no toma en consideración los pensamientos sino es para encontrar la causa de esos actos, no puede asimilar el autor de una idea al autor de un hecho. (Carrara, 2000, pp. 237-238)
Ahora bien, Carrara consideraba que los protagonistas del delito eran los autores, pero aceptó la posibilidad de participaciones accesorias al reato, que también debían ser penadas, aunque de manera proporcional a su grado de intervención. Dentro de dicho dispositivo amplificador, el padre de la Escuela Clásica, desarrolla el concurso de voluntades sin concurso de acciones, que a prima facie podría generar una excepción al principio de no penalidad de la idea previamente adoptado, no obstante, en opinión del sabio italiano, le es imputable a un sujeto el hecho realizado por otro, en la medida que su inducción haya tenido sobre la siquis del agente una influencia tan eficaz, que se constituya en la causa moral del delito. Empero, aun cuando se pueda creer que se está penando la idea, lo cierto es que como presupuesto de la punibilidad no basta únicamente la operación interna, dado que es necesario la concreción de violación de la ley por medio de un acto externo del influido, justificando de esta manera, que la manifestación del pensamiento se haga socialmente imputable.
Por otro lado, Ferri, marcado en el positivismo etiológico, presenta una forma muy especial de entender la instigación, también como Carrara, desde un plano secundario de realización de la conducta punible. Dicha concepción puede ser apreciada en la defensa de Tulio Murro, cuando el precursor del positivismo italiano afirma: “(…) la instigación para delinquir es posible cuando cae sobre un terreno favorable, en un individuo propenso a obrar mal. Y también en este caso, antes que todo, es necesaria la prueba de quién instigó y cómo lo hizo, y la prueba de que tal instigación fue acogida”. (Ferri, 1944, p. 523)
Arribando a lo contemporáneo, se puede afirmar que la figura de la instigación posee una base estructural ceñida a la esbozada por el sabio de la Escuela Clásica, siendo entonces la forma de tomar participación dolosa en la conducta punible, igualmente dolosa, de un tercero, plantando en este último la idea criminal pero no haciendo presencia en la etapa de ejecución del iter criminis (Serpa y García, 2021).
Al respecto, la doctrina actual ha manifestado pacíficamente, que “La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina la realización del mismo es el inducido (…)” (Muñoz, 2020, p. 189).
Coautoría
En torno al desarrollo doctrinal en el plano internacional, tenemos en primer lugar a G. Jakobs (1997), quien defiende la coautoría como grado de intervención de las cúpulas en los Aparatos Organizados de Poder (AOP), haciendo uso de su concepción normativista de autor. Para el profesor alemán, existe coautoría cuando, de acuerdo a un plan común, hay una distribución de aportes, los cuales son necesarios para la configuración del tipo, siendo que el aporte se puede realizar en cualquier estadio, siempre que co-determinen la realización de la conducta. De tal manera existe una repartición del dominio del hecho y este se encuentra distribuido por sujetos plenamente responsables, por lo cual, todos son autores. Posteriormente, Jakobs (2011) indica que esta solución ofrece la ventaja de resaltar la igualdad jurídica de los participantes en las organizaciones sin detenerse en la dinámica de lo fáctico. Los grandes no son grandes sin los pequeños -hablar de autoría mediata mediante el uso de un aparato de poder organizado oscurece esta dependencia mutua objetiva en los crímenes organizados-.
Por su parte, Harro Otto, también propugna por la solución de la coautoría a partir de la configuración de los elementos exigidos para la misma: para Otto “la realización de una conducta mediante división del trabajo no se debe limitar al estadio de la ejecución de la conducta (…)” (2020, p. 53), precisando que los aportes en la etapa de preparación, deben estar revestidos con idoneidad para su ejecución, por lo cual, han de ser de tal relevancia que suplan el distanciamiento del hecho, como sucede con los aportes de la cúpula de mando en los AOP. Además, partiendo del dominio funcional, no existe una diferenciación de índole jurídica sobre sobre la calidad o grado de control de los agentes en relación de la conducta, en consecuencia, no es dable inclinarse por una solución diferente.
En el ámbito nacional, como defensor de la coautoría, se encuentra el Prof. Fernando Velásquez, quien reconoce que el asunto es extremadamente polémico y tomar una posición tajante olvidaría las particularidades de cada caso. Aun así, él opta por la coautoría, dado que, en principio, siempre se tratará de coautoría, cuando se reúnan los requisitos de ley, además la aplicación de la autoría mediata significaría “darle a esta figura un alcance diferente, en medio del tempestuoso desarrollo que le sucede” (Velásquez, 2020, p. 580)
A su vez, el Prof. Juan Fernández (2017), haciendo una fuerte crítica al camino de la autoría mediata, defiende su tesis de coautoría por autoría intelectual, descartando, en primer lugar, la inducción por razones político criminales, ya que no se le puede dar un papel secundario a quien actúa como director de la organización y, en segundo término, aunque abre la remota posibilidad de aplicar la autoría mediata, considera que esta es una tesis peligrosa, que puede convertirse en una regresión a la autoría subjetiva y a la responsabilidad objetiva de los altos mandos.
Al respecto, también se debe decir que esta forma de solución fue aplicada por 30 años en la jurisprudencia nacional, siendo implementada por primera vez en sentencia del 9 de septiembre de 1980, por la Corte Suprema de justicia, teniendo de magistrado ponente al Prof. Alfonso Reyes Echandía.
Autoría Mediata en Virtud de un Aparato Organizado de Poder
El Prof. Roxin, desde el año 1963, ha planteado la autoría mediata como solución al grado de intervención de las cúpulas en los AOP, posición que ha sido ampliamente aceptada por la doctrina internacional. Este postulado de solución, tuvo como objeto de estudio la maquinaria nacionalsocialista alemana, por cuanto suponía una forma aun no estudiada de macrocriminalidad, de manera que merecía ser analizada en pro de entender la naturaleza, en materia penal, de quienes dirigían el nombrado aparato estatal. Roxin (2000, p. 272) manifiesta que:
Contemplando la realidad con más agudeza se pone de manifiesto que este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del aparato, que en nuestros ejemplos está a disposición del sujeto de detrás. Una organización así despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona "automáticamente", sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un régimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa situación (por expresarlo gráficamente) el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global.
Así, de manera brillante, desarrolló y ha defendido exhaustivamente durante más de 40 años, una nueva forma de autoría mediata, en donde el dominio del hecho (en su modalidad de dominio de la voluntad) va a ser en virtud del dominio sobre un AOP. Roxin establece categorías o supuestos que debe cumplir una organización para que su dirigente pueda ser catalogado como autor mediato, asegurando que no toda organización es un AOP, dichos presupuestos se pueden dividir en tres: (I) El que imparta la orden debe poseer poder de mando en el seno de una organización de tal magnitud que su existencia no dependa de sus miembros individuales; (II) debe existir desvinculación del derecho en el ámbito de la actividad jurídico-penalmente relevante de la organización ; y (III) los ejecutores materiales deben ser fungibles, de tal manera que se puedan sustituir sin afectar la consumación de la conducta, concluyendo que este último, no es más que una ruedecilla intercambiable en la poderosa maquinaria de la organización. El referido criterio de fungibilidad, es el más relevante para establecer el dominio del hecho que posee el hombre del escritorio. Para Roxin, el dominio de la voluntad se sustenta en virtud de la existencia del aparato organizado de poder, fundamentado el dominio del hecho no por la ausencia de voluntad del esbirro ejecutor -como sucede en la autoría mediata tradicionalmente pensada- “sino en su gran numero, el cual garantiza en todo caso la causación del resultado” (Roxin, 2020, p.200).
Joint Criminal Enterprise
En el campo del derecho penal internacional, se han creado diversas formas de participación delictiva como fórmulas de arreglo a la problemática de la judicialización conjunta, dentro de estas se encuentra la Empresa Criminal Conjunta, denominada igualmente como joint criminal enterprise. Aun cuando su nacimiento fue en el campo internacional, tuvo una fuerte inspiración en el derecho anglosajón, sobre todo en la figura delictiva del conspiracy, la cual: “(…) abarca la pertenencia a un grupo criminal, con la consecuencia de que todo miembro puede ser hecho responsable de todos los delitos cometidos en el contexto del grupo, sin que se tengan que probar en concreto el conocimiento y el consentimiento.” (Marxen, 2018 p, 39)
Esta forma de imputación, que de hecho es aplicable por la JEP en virtud de la ratificación del Estatuto de Roma por parte del Estado colombiano, termina siendo una forma de disminuir la carga probatoria por parte de los entes persecutores, dado que a diferencia de lo que sucede con el concierto para delinquir, la pertenencia al grupo y la ayuda al plan común, hace acreedores a los miembros de responsabilidad penal por la totalidad de los hechos endilgables a la organización. De todas formas, se debe decir que para su configuración es necesario “una pluralidad de personas; existencia de un plan, designo o propósito común, y la participación de acusado en la JEC a través de cualquier forma de asistencia, contribución o ejecución en el propósito común” (Ambos, 2008, p, 138)
Con referencia a lo anterior, de gran importancia resulta la explicación dada por Flórez (2021):
El objetivo principal de la Empresa Criminal Común es la de poder atribuir responsabilidad individual a un sujeto en razón a su pertenencia a determinado grupo responsable de una serie de crímenes de los cuales hay pruebas suficientes de un propósito común y del conocimiento por parte del sujeto de la ocurrencia de dichos crímenes. En ese orden de ideas, este tipo de figuras parten de la existencia de un plan criminal común que vincula a todos los participantes de la organización, la vinculación consiente del sujeto a dicho plan en el marco de la organización constituye razón suficiente para hacerlo responsable penalmente de los ilícitos que se deriven del plan sin importar el lugar al interior de la organización ocupado por el mismo. (p. 237)
Finalmente, esta forma de intervención en el hecho punible, cuenta con amplias críticas, puesto que se aleja del derecho penal de acto, obviando la aplicación del principio de culpabilidad y el juicio de reproche respectivo a la responsabilidad individual del acto realizado por el agente.
Responsabilidad del superior
En Colombia, antes de que el Gobierno y las FARC-EP firmaran el acuerdo final, no existía disposición normativa, tanto en el Código Penal como en el Código Penal Militar, que regulara la responsabilidad del superior por conductas cometidas por sus subordinados. No obstante, en el texto del acuerdo final, se prevé la responsabilidad de mando como causal de responsabilidad penal endilgable tanto a la Fuerza Pública como a los miembros de las FARC-EP. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2017, en su art. 24 transitorio, acoge por completo lo estipulado sobre esta institución jurídica en el Acuerdo Paz, pero amplía su texto, concretando con 4 presupuestos acumulativos o concurrentes, el elemento “mando y control efectivo” que deben ostentar los superiores para ser judicializados por las conductas de sus subordinados. Sin embargo, dicho artículo transitorio, tal como su lectura indica, solo se predica de los mandos o superiores pertenecientes a la fuerza pública, en esta medida, se estaría frente a un tratamiento asimétrico en el marco de la JEP, en cuanto a las conductas cometidas por subordinados que se le podrían imputar a los superiores, dependiendo si estos últimos eran agentes del estado o eran actores beligerantes pertenecientes a las FARC-EP, ya que el espectro de escenarios en los que se predica la responsabilidad del superior, se reduce cuando se trata de la fuerza pública al exigirse otros requisitos, en comparación a lo dispuesto para los superiores de los grupo al margen de la ley no-estatales. La precedente asimetría se agrava con la Ley 1957 de 2019, pues en su art. 67, replica el texto del acuerdo final, pero solo en aplicación a los miembros de las FARC-EP y, seguidamente, el art. 68 de forma expresa indica que, de tratarse de miembros de la fuerza pública, se daría aplicación del art. 24 transitorio ya mencionado (Ambos y Aboueldahab, 2020).
Al analizar las descripciones normativas referenciadas, se llega a la conclusión que dicho tratamiento diferenciado, limita y lógicamente, dificulta la aplicación de esta forma de responsabilidad penal frente a los militares. Véase:
Tabla 5
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Fundamento jurídico |
Apreciaciones |
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Responsabilidad de Mando cuando el compareciente es miembro de la Fuerza Pública |
Art. 24 transitorio del AL 01/2017: “Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal. La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes. Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes:
a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad;
b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir;
c. Que el: superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y; d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión”. |
Del texto legal se desprende lo siguiente: (i) no se hace mención del derecho penal internacional como fuente normativa aplicable, por ende, en este caso, el art. 28 del Estatuto de Roma no aplica. Es decir, que la responsabilidad del superior, siendo el compareciente un militar, únicamente se regirá por lo estipulado en el art. 24 transitorio del AL 01-2017.
(ii) la regulación de esta institución es mucho más restringida que la aplicable por la CPI, puesto que exige capacidad material y jurídica para impartir, modificar o hacer cumplir órdenes, tal redacción “excluye a los comandantes de facto y desconoce que los comandantes puedan tener –aunque no se les atribuya legalmente- un control efectivo” (Ambos y Aboueldahab, 2020, p.45) |
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Responsabilidad de mando cuando el compareciente es miembro de las FARC-EP |
Art. 66 y 67 de la Ley 1957 de 2019: Art. 66: “Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, y el Código Penal colombiano, siempre con aplicación de la norma más favorable. La JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”.
Art. 67: “La responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes. La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango o la jerarquía.
Se entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional”. |
En este caso, por el contrario, entre las normas aplicables sí se hace mención del DIP, por lo cual, es posible la aplicación del art. 28 del ER en su integridad, tratándose de miembros de las FARC-EP.
Esta disposición es más amplia y con mayor facilidad de aplicación en la medida que no exige los cuatro requisitos acumulativos que sí prevé el art. 24 transitorio.
También posibilita la judicialización de autoridades con control efectivo debido a su capacidad material de impartir órdenes y hacerlas cumplir, aunque no exista un respaldo legal para ostentar dicha autoridad. |
¿Existe diferencia entre máximo responsable y participe determinante?
Para dar respuesta al interrogante planteado, es necesario precisar las características propias y la conceptualización de cada uno de estos conceptos. En primer lugar, se entiende al máximo responsable como autor, dado que este último, independientemente de su modalidad de realización delictiva, es quien cumple el supuesto normativo contenido en un tipo penal, es decir, quien es acreedor de una pena por cumplir todos los presupuestos dogmáticos del delito.
Por otra parte, el denominado participe determinante, dado que es participe, valga la redundancia, se podría considerar que no es el “protagonista” de la conducta punible, siendo su contribución dentro de la conducta macro criminal meramente accesoria o secundaria, ahora bien, esto no podría ser así, puesto que dentro de su descripción se encuentra el adjetivo “determinante”, lo cual nos hace recordar a la mal llamada complicidad necesaria, que, como bien es sabido, no se entiende como una forma de participación debido a la relevancia del aporte al punto de considerarse necesaria, convirtiéndolo en coautor de la conducta delictiva.
Ahora bien, como la normatividad ha establecido una disyuntiva entre un máximo responsable y un participe determinante, véase cuál ha sido la postura de la JEP sobre este punto:
la SA encuentra que un máximo responsable puede ser definido como aquel que haya tenido un “rol esencial” en la organización criminal. Puede clasificar en esta categoría (i) aquella persona que, en razón de su posición jerárquica, rango o liderazgo, de facto o de iure, de tipo militar, político, económico o social, ha tenido una participación determinante en la generación, desenvolvimiento o ejecución de patrones de macrocriminalidad, v.g. de dominio de dichas tipologías paradigmáticas de criminalidad ocurridas en el CANI, y (ii) aquel que, sin importar su posición jerárquica, rango o liderazgo, participó de forma determinante en la comisión de delitos especialmente graves y representativos que definieron el patrón de macro criminalidad, al punto que su judicialización contribuiría sustancialmente a las finalidades de la transición en un grado comparable al procesamiento del artífice de la política. (Tribunal Especial para la Paz, 2021, p. 30)
Visto lo anterior, se tiene que no existe diferencia conceptual entre un máximo responsable y un participe determinante. Si un agente participa de manera determinante en los patrones de macro criminalidad de la estructura, necesariamente será máximo responsable, o lo que sería lo mismo, autor, dado que su participación nunca puede ser considerada como accesoria.
CONCLUSIONES
Discurrido lo anterior y como respuesta a la pregunta problema inicialmente planteada, se arriba a que la JEP, en sus decisiones, puede fluctuar entre las distintas formas de intervención, a saber: i) Coautoría; ii) Autoría mediata en virtud del dominio de la organización; iii) Determinación; iv) JCE; y, v) Responsabilidad del superior. Ahora bien, dicho tribunal no puede dar aplicación absoluta de tales formas de intervención delictiva, debido a que, dependiendo del momento de realización del crimen, de acuerdo a lo establecido el artículo 29 constitucional y 26 del estatuto punitivo (Salgado, Serpa & García, 2023), se hará aplicable un compendio normativo diferente, así pues, las conductas sucedidas entre 1964-1981 se regirán por el código penal de 1936, las de 1981-2001 se regirán por el Decreto 100 de 1980 y las del 2001-2016 se regirán por la Ley 599 de 2000, siendo que después del 2002 confluirán con lo estipulado en el Estatuto de Roma cuando se trate de crímenes internacionales distintos a los crímenes de guerra (los cuales solo serán analizados bajo las formas de autoría del ER, si hubieren ocurrido después del año 2009, en virtud de la salvedad hecha por el Presidente Pastrana).
Asimismo, los cuerpos normativos a usar, predominantemente, dado el paso del tiempo, serán la Ley 599 y el Estatuto de Roma, siendo este último aplicable con preferencia al tratarse de una norma especial que regula los delitos de carácter no amnistiable, por lo que se puede dar solución a los problemas de intervención delictiva, según las disposiciones y tesis internacionales. Empero, tendrá límites de aplicación en los tramos de tiempo en donde no tuvo vigencia el ER en Colombia, por lo que queda a discusión de principio de favorabilidad, la aplicación o no de uno u otro cuerpo normativo.
Tabla 6
Aplicabilidad en el tiempo de las formas de intervención delictiva aplicables a los máximos responsables
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Años |
Coautoría |
Autoría mediata por dominio de un AOP |
Determinación |
JCE |
Responsabilidad por mando |
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1964-1981 |
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1981-2001 |
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2001-2016 (Ley 599) |
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2002-2009 (Ley 742) |
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2009-2016 (Ley 742) |
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Nota: en el periodo 2002-2009 de la Ley 742 (ER), no se predican dichas formas de autoría frente a los crímenes de guerra, por lo que es necesario acudir a las normas genérales contempladas en la Ley 599, hasta el año 2009 en donde entró en vigencia la judicialización de dichos crímenes.
Fuente: elaboración de los autores
Sobre el punto referente a la diferencia entre máximo responsable y participe determinante, se evidenció que, desde la perspectiva dogmática como la práctica, estas figuras no encuentran diferencia alguna, dado que los dos están referidos a autores responsables de graves crímenes, siendo entonces una distinción sin efectos prácticos que solo genera confusión, teniendo, por el contrario, puntos contraproducentes, dado que desde la perspectiva lingüística no se le hace justicia al grado de intervención de aquellos, a razón de que un participe es alguien meramente accesorio, sin relevancia para la ejecución del reato, lo que, como se ha visto, no es así frente a los partícipes determinantes.
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