Correlación entre la Celebración de Contratos Públicos y Procesos Electorales en Colombia: Una Mirada desde el Delito de Corrupción de Sufragante

 

Luz Ángela Villalba Pachón[1]

[email protected]

https://orcid.org/0009-0006-1280-6193

Abogada Universidad Católica de Colombia

Universidad de Medellín

Yuly Paola Camacho Rodas

[email protected]

https://orcid.org/0009-0000-0524-2277  

Abogada Universidad del Meta

Universidad de Medellín

 

 

RESUMEN

El clientelismo político ha sido una constante en la democracia colombiana. Las grandes empresas e incluso las personas naturales ven el financiamiento privado y en la consecución de votos una manera de asegurar la suscripción de un contrato público, si el candidato que están apoyando es quien finalmente es elegido. Por su parte, los partidos y movimientos políticos ven en la financiación privada una forma de generar alianzas con algunos sectores de la sociedad, que les garanticen el éxito en las elecciones. En este contexto se desarrolla este artículo cuyo objeto es determinar la correlación que existe entre la celebración de contratos públicos y el resultado de los procesos electorales en Colombia. Para tal efecto, se hace una revisión de los índices que relacionan la suscripción de contratos públicos con las elecciones populares, desde diversos informes generados por Transparencia por Colombia, el Monitor Ciudadano y la Misión de Observación Electoral. La conclusión principal a la que se llega es que en efecto existe una íntima relación entre el financiamiento privado y la celebración de contratos públicos, que amerita establecer mecanismos de control más eficaces que logren evitar la contratación de financiadores privados.

 

Palabras clave. Clientelismo, contratos públicos, corrupción, procesos electorales, corrupción del sufragante


 

Correlation between the Celebration of Public Contracts and Electoral Processes in Colombia: A View from the Crime of Suffrage Corruption

 

ABSTRACT

 

Political clientelism has been a constant in Colombian democracy. Large companies and even individuals see private financing and obtaining votes as a way to ensure the signing of a public contract, if the candidate they are supporting is the one who is finally elected. For their part, political parties and movements see private financing as a way to generate alliances with some sectors of society, which guarantee success in the elections. I in this context the article is developed, the purpose of which is to determine the correlation that exists between the execution of public contracts and the results of electoral processes in Colombia. To do this, a review is made of the indices that relate the signing of public contracts with popular elections, from various reports generated by Transparency for Colombia, the Citizen Monitor and the Electoral Observation Mission. The main conclusion reached is that there is indeed an intimate relationship between private financing and the execution of public contracts, which warrants establishing more effective control mechanisms that manage to avoid the hiring of private financiers.

 

Keywords. Clientism, public contracts, corruption, electoral processes, voter corruption

 

 

 

 

Artículo recibido 21 septiembre 2023

Aceptado para publicación: 27 octubre 2023

 

 

 

 

 


 

INTRODUCCIÓN

El financiamiento privado de campañas electorales es promovido por empresas del sector privado y por recursos del erario. No obstante, la finalidad del financiamiento privado de elecciones hoy día es distinto, pues este se ha visto como una oportunidad para grandes empresas y contratistas para obtener contratos o posicionamiento político. Al respecto, Transparencia por Colombia, el Monitor Ciudadano y la Misión de Observación Electoral, presentan índices recientes (2015-2019) sobre las cifras de contratos públicos celebrados entre personas naturales o jurídicas con el Estado, luego de haber entregado sus aportes y de haber sido elegido el candidato de la campaña que fue financiada.

Este tipo de conductas, además de ser objeto de investigación desde el punto de vista administrativo, también tiene incidencia desde el derecho penal. El legislador, no ha sido ajeno a la presentación de actos de corrupción y clientelismo político en la contratación pública, y por ello incluyó dentro de la legislación penal diferentes conductas denominadas delitos electorales. Entre estos delitos electorales, se destaca el consagrado en el artículo 390 del Código Penal, referente a la “corrupción de sufragante”. Este delito impone una sanción privativa a la libertad, a quien celebre contratos, condicione su perfección o prórroga, o haga promesas, dadivas, condicionadas por la votación de determinado candidato.

A pesar de la existencia de este tipo penal, y de controles en cuanto a financiamiento electoral, ejercidos en su mayoría por el Consejo Nacional Electoral, la comisión de este delito se ha mantenido en el tiempo.

Así mismo, Transparencia por Colombia (2020) indica que para los años 2018 – 2019 es evidente la correlación que existe entre financiamiento electoral y contratación pública, en especial en el ámbito territorial, donde se verificó el otorgamiento de financiamiento privado y posterior a ello, la celebración de contratos con esas mismas empresas o personas naturales. Lo anterior, evidencia el planteamiento del problema propuesto en la investigación ya que existen vacíos normativos, de control, y de efectividad real de la sanción penal de este tipo de conductas. En ese contexto, la pregunta de investigación que se planteó es la siguiente: ¿Cuál es la correlación que existe entre la celebración de contratos públicos y procesos electorales, a partir de los informes de Transparencia por Colombia, el Monitor Ciudadano de la Corrupción y la Misión de Observación Electoral?

Ahora bien, para poder dar respuesta a la pregunta de investigación se planteó como objetivo general determinar cuál es la correlación que existe entre la celebración de contratos públicos y procesos electorales, a partir de los informes de Transparencia por Colombia, el Monitor Ciudadano y la Misión de Observación Electoral. Para poder desarrollar este objetivo general, se proyectaron los siguientes objetivos específicos: i) establecer la naturaleza y elementos esenciales del delito de corrupción de sufragante, ii) exponer cuales son las formas de financiación  de procesos electorales en Colombia, haciendo énfasis en la forma como se presenta la financiación privada y, iii) analizar desde informes públicos, los índices y formas de presentación de corrupción electoral, enfatizando en el delito de corrupción de sufragante.

Para poder realizar este artículo, se desarrolló la investigación que aplicó una metodología explicativa, con un enfoque metodológico cualitativo y cuantitativo, con fuentes secundarias y terciarias. Por ello, el tipo de investigación es documental y se materializó a través de la técnica de revisión de documentos, tales como, informes oficiales, doctrina especializada, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y revisión de bases estadísticas. Finalmente, la estructura del texto abordará un acápite para el desarrollo de cada uno de los objetivos específicos propuestos, así: Delito de corrupción de sufragante; la financiación de procesos electorales en Colombia, y por último, la corrupción electoral en Colombia desde el delito de corrupción de sufragante.

Delito de corrupción de sufragante

El delito de corrupción de sufragante se encuentra contemplado en el artículo 390 del Código Penal Colombiano, al siguiente tenor:

Artículo 390. Corrupción de sufragante. El que celebre contrato, condicione su perfección o prórroga, prometa o entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor de un tercero a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley con el propósito de sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que lo haga en blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien por los mismos medios obtenga en plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato votación en determinado sentido.

En igual pena incurrirá el sufragante que acepte la promesa, el dinero, la dádiva, el contrato o beneficio particular con los fines señalados en el inciso primero.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.

La pena se aumentará de la mitad al doble cuando en la promesa, pago o entrega de dinero, beneficios o dádivas medien recursos públicos” (Ley 599 de 2000, art. 390).

De acuerdo con la naturaleza de este delito, podría decirse que éste puede tener tres modalidades distintas. La primera de éstas se refiere al vínculo de clientelismo y corrupción que existe entre los medios electorales y la contratación pública. Esta modalidad se refiere principalmente a la descripción que se señala en el inciso del tipo que indica la celebración de un contrato o que se condicione su perfección o prorroga o se prometa, pague o entregue dinero, dádiva u ofrezca un beneficio.

En esta primera modalidad, el sujeto activo de este tipo penal es indeterminado, lo que significa que cualquier persona puede incurrir en este tipo penal. Ahora bien, este tipo penal tiene varios verbos rectores por lo que se define como un delito de verbo rector plural alternativo (Fiscalía General de la Nación, 2018). A diferencia de otras modalidades de este delito, las conductas que se enmarcan en estos verbos rectores son de mera conducta, es decir basta con que se haga el ofrecimiento de la dádiva o se haga la promesa de firmar un contrato o se prorrogue éste para que se configure el tipo penal. La Corte Suprema de Justicia al respecto indica “Es además el delito de corrupción de sufragante, un tipo penal de mera conducta, ya que no se requiere que la promesa efectivamente se cumpla o que el destinatario de ésta, vote en la forma propuesta o deje de hacerlo” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 2020).

No obstante, lo prometido como dadiva o promesa de suscripción de un contrato debe tener la capacidad de corromper al elector, de tal manera que condicione la votación en un determinado sentido (Aguirre, 2018). En este aspecto, indica la Corte Suprema de Justicia:

“(…) dicho acto de “prometer” no puede abarcar cualquier tipo de ofrecimiento u oferta, máxime cuando son los elegidos, quienes representarán el interés general de la comunidad. Por el contrario, ésta (la promesa), debe tener tal identidad, que tenga la capacidad de convertir el acto del sufragio en un intercambio de intereses particulares ajenos al interés general que mueve el acto democrático, esto es, que desnaturalice el principio democrático y los objetivos del bien común, y en todo caso, que socave la libre autodeterminación del votante, quien ante la naturaleza indebida de la promesa u ofrecimiento, doblega su libertad de decisión, en pro del beneficio particular que se le ofrece (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 2020)”

La promesa que logra corromper al elector recae entonces, sobre un objeto material directo que se traduce en la promesa de celebrar un contrato o condicionar su perfeccionamiento o prórroga, así como también en la promesa pago o entrega del dinero, dádiva o beneficio que puede obtener el sufragante o un tercero (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 2020). En esta modalidad el sufragante definido como aquel ciudadano o colombiano con la capacidad para ejercer el voto, es un objeto material indirecto, pues es usado como un medio para consumar la conducta (Aycardi, 2021). La evaluación sobre este elemento, en esta modalidad debe analizarse a la luz de las normas electorales, pues son éstas las que definen quienes son las personas habilitadas por la ley, para ejercer el derecho al voto (Fiscalía General de la Nación, 2018).

La segunda modalidad de este tipo penal, está determinada en el verbo rector “obtenga”, el cual tiene un sujeto activo indeterminado. A diferencia de la primera modalidad este verbo rector hace que este delito sea de resultado, pues para poder atribuir responsabilidad por este verbo rector (obtener), es necesario que se obtenga una votación en determinado sentido., en los mecanismos de participación por plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato. De modo que, esta modalidad exige que exista una votación en determinado sentido para su configuración, y el mismo legislador es quien establece el ingrediente normativo que restringe la imputación de responsabilidad penal por este verbo rector, en los referidos mecanismos de participación.  

Ahora bien, en esta modalidad el objeto material indirecto es identificado como el beneficiario de la conducta. La Fiscalía (2018) al respecto indica “Quien se ve beneficiado por el voto: el candidato. No es quien en principio ejerce las acciones delictivas que indica la norma, pero la finalidad de la conducta lo beneficiaria a él” (p.26).

Finalmente, está la tercera forma de presentación de este tipo penal, enmarcada en el verbo rector “aceptar”. En esta modalidad, el sujeto pasivo de la acción penal si es determinado por el legislador y se identifica como el sufragante, es decir aquella persona que tiene la calidad de ciudadano o extranjero habilitado por la ley para ejercer el derecho al voto. La Corte Suprema de Justicia lo define como aquella persona habilitada para votar, sobre la que puede recaer alguno de los verbos rectores, con la finalidad de depositar su voto en el sentido que requiere el sujeto activo de la conducta (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 2020).  

Al igual que en la primera modalidad, la responsabilidad penal es de mera conducta, pues basta con que el sufragante acepte la promesa, el contrato, el beneficio, la dádiva o la prórroga de un contrato, como elemento que orienta el sentido de su voto. Así las cosas, el objeto material directo de esta modalidad es la promesa que tiene el sufragante del beneficio o contrato o prorroga que va a suscribir o a obtener en el futuro. 

Aun cuando existen estas tres modalidades, las tres tienen elementos en común. El primero de éstos es la atemporalidad de la conducta, pues ésta no tiene que ser concomitante al voto, e incluso puede ocurrir mucho antes de que se ejerza el sufragio. Lo importante para determinar la existencia de alguna de estas modalidades es probar la existencia de una negociación del voto, con la promesa de obtener un beneficio o en el caso del segundo inciso (art. 390 Código Penal), el resultado de una votación en determinado sentido. Eso conlleva a que este tipo penal sea doloso, pues su configuración exige que exista la voluntad del sufragante, y como lo indica la jurisprudencia “(…) la concurrencia de la conciencia del accionar ilícito, denotado en sus distintos verbos rectores, y la voluntad consciente de su realización” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de agosto de 2018).

Otro de los elementos en común que tienen las modalidades de este delito, es el bien jurídico tutelado, el cual se concreta en la libertad de autodeterminación del elector. Existen otros bienes jurídicos tutelados que se desprenden de la libertad de autodeterminación del votante, estos son, el derecho a la participación política en igualdad de condiciones, la transparencia en el sistema electoral e incluso se extiende a la protección de la estructura democrática del Estado.

La intervención del derecho penal en la protección de estos bienes jurídicos tutelados, se fundamenta en lo señalado en el preámbulo de la Constitución Política de 1991, Colombia está cimentado dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, donde es el pueblo quien debe tomar las decisiones de forma consciente y libre. A partir de este axioma constitucional es que nace la protección penal de los mecanismos de participación ciudadana, pues para que ello se cumpla es necesario que el sufragio se realice mediante procesos transparentes (Gómez, 2018). Al respecto la Corte Suprema de Justicia indica:

“Más allá de referencias dogmáticas a la estructura del tipo penal, consistente en sancionar el estímulo al elector para votar por un candidato a cambio de celebrar un contrato, condicionar su perfección o prórroga, o por promesa, dinero o dádivas y otra serie de gratificaciones inaceptables, se debe destacar que esa conducta distorsiona no únicamente los “mecanismos de participación democrática” (…), sino la democracia como sistema político, cuya legitimidad depende en gran medida del respeto por la autonomía ética de las personas y su inderogable capacidad para decidir conforme a su ideario y convicciones la conformación del poder político. (…) En fin, al enredar la democracia con la idea de engaño, de mercado y compraventa de votos, se crea una especie de legitimidad de la mentira. Esa aproximación explica, entonces el sentido, el por qué y la urgencia de sancionar conductas contra los “mecanismos de participación democrática”, la ofensividad y gravedad de la conducta que se juzga” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de mayo de 2020).

De acuerdo con lo anterior, el derecho al voto implica que cada ciudadano tenga el derecho a elegir libremente al candidato de su preferencia, con la conciencia de que su decisión corresponde a su libre albedrío. Es por ello, que cualquier tipo de intimidación, presión o amenaza que pueda condicionar su voluntad es una afectación directa del bien jurídico tutelado en este delito. Ahora bien, ello no implica que no puedan ejercerse de manera legítima acciones que busquen persuadir a un elector a ejercer su derecho al voto en favor de un candidato determinado.

Por el contrario, es aceptable y legitimo dentro de la sana competencia electoral que los partidos políticos realicen acciones persuasivas como la convocatoria a eventos públicos o privados en los que se expongan las propuestas de su plan de gobierno, las promesas de bienestar común que implican sus propuestas, ello con el fin de seducir al sufragante hacia determinado escenario político. Frente a ello ha de tenerse en cuenta, que el derecho al sufragio tiene dos facetas.

La primera de éstas, de orden activo, es la posibilidad que tiene toda persona de ejercer su derecho al voto. La segunda comprende el derecho que tiene todo ciudadano a postularse para un cargo de elección popular, postulación que implica otra serie de derechos para poder concretarlo, como darse a conocer a la ciudadanía de diferentes maneras, poner en conocimiento sus planes y expectativas, y tener en cuenta las necesidades de una población determinada, para persuadirlos a que con su gestión se puede dar respuesta a los requerimientos colectivos.

Por ello, puede entenderse que no es un acto de corrupción cuando un partido político o candidato realiza actividades proselitistas que estén desprovistas de cualquier incentivo económico, promesa o dadiva que comprometa la voluntad del elector. Así lo considera la Corte Suprema de Justicia, cuando señala que:

“Aquellos mecanismos de los que se valen algunos políticos para lograr el afecto y hasta la gratitud de los votantes, lo cual, eventualmente, podría verse reflejado en los resultados de las urnas, siempre que no se condicione la entrega del regalo a la emisión del voto, o que no se engañe a los invitados ni se les someta a coacción o compromisos indebidos que coarten el derecho a elegir libremente  los candidatos o movimientos de su preferencia, resultan ser conductas socialmente permitidas, refractarias a escrutinios de tipo penal” (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de marzo de 2018).

Es en ese escenario donde existe una delgada línea, entre lo que es legítimo en una campaña política y lo que ya se encuentra enmarcado dentro del delito de corrupción de sufragante, que debe ser analizada en cada caso concreto. Lo que, si es determinante, es establecer si el proselitismo político legítimo, está acompañado por algunas de las conductas y modalidades señaladas por el legislador, en el delito de corrupción de sufragante.

Ahora bien, el delito de corrupción de sufragante aun cuando el legislador no lo menciona, lleva implícito el elemento de clientelismo político que se da principalmente con el ofrecimiento de contratos públicos a personas naturales y jurídicas, a cambio de su apoyo en la consecución de votos, en la persuasión de grupos empresariales para que voten por determinado candidato, o a cambio de la obtención de financiamiento privado.

El caso del financiamiento privado es sobre el que se trata esta discusión, por ser uno de los alicientes más llamativos tanto para el sector político, como para el sector privado, pues con el otorgamiento del financiamiento privado, es casi que un hecho la obtención de contratos, si el candidato al que se le otorgó el apoyo económico es elegido. Pero previo a realizar ese análisis, es necesario entender de qué manera se da el financiamiento en las campañas políticas desde su marco normativo, para posterior a ello, hacer el análisis de correlación que existe entre la financiación de procesos electorales y la celebración de contratos públicos.

La financiación de procesos electorales en Colombia

La regulación de la financiación de la actividad política ha pasado por etapas diferenciadas en Colombia. Antes de la Constitución Política de 1991 la regulación del funcionamiento de los partidos políticos era casi que inexistente y dispersa, y no contemplaba la financiación pública de los procesos electorales (Piedrahita & Ponce, 2020). De ello puede inferirse que las actividades políticas eran financiadas por fondos privados de las familias y de quienes hacían parte del partido (Gómez, 2019). Los llamados gremios, las asociaciones, los empresarios y demás colectividades organizadas que buscaban participación activa en los distintos escenarios políticos vieron en la política una opción viable para la solución de sus necesidades, pero tenían la dificultad de no contar con los recursos suficientes para el financiamiento de sus actividades políticas.

Por ello, buscaron generar alianzas con personas que contarán con los recursos necesarios para patrocinar sus aspiraciones políticas a cambio de concesiones futuras en el sector público, como cargos en entidades públicas, contratación, entre otros. (Pedroza & Romero, 2018), distorsionando de esta manera la finalidad que tienen los procesos electorales, pues ya no se busca la elección de un candidato que represente los intereses de sus electores, sino llegar al poder para poder ejercer un control político y favorecer a quienes apoyan el desarrollo de las campañas políticas.

Para el año 1985 con la promulgación de la ley 58, se dictó el estatuto básico de los partidos políticos y la financiación parcial de las campañas electorales. Como primera medida, esta ley reconoció a los partidos políticos su estatus de personas jurídicas de Derecho Público, y por tanto obligadas a llevar la contabilidad de sus movimientos financieros y sobre todo del origen de sus ingresos y el valor de sus egresos. Para el caso del financiamiento privado, la norma estableció unos topes máximos que de acuerdo con la suma prevista por la Corte Electoral podían recibir los partidos políticos, so pena de imposición de sanciones pecuniarias.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se fortalecen los mecanismos de control del financiamiento de campañas políticas, estableciendo una intervención directa del Estado en la financiación de los procesos electorales de los partidos políticos. El artículo 109 constitucional indicó que el Estado concurriría a la financiación política y electoral de los partidos y movimientos políticos que tuvieran personería jurídica, aunque de manera parcial, dejando cabida al financiamiento privado. A partir de la promulgación de la Constitución Política, el financiamiento político se eleva al rango constitucional, como un sistema mixto. Con anterioridad a la Constitución Política de Colombia no existía un financiamiento público de los procesos electorales.

Así mismo, en el texto constitucional se estableció la prohibición para quienes ejercieran funciones públicas, de realizar contribuciones a los partidos o movimientos políticos, o persuadir a otras personas al mismo cometido, estableciendo como sanción la perdida de investidura o remoción del cargo que ostentaba.

El texto constitucional mantuvo la obligatoriedad que contemplaba la ley 58 de 1985, respecto de la rendición de cuentas que deben realizar los partidos y movimientos políticos que reciben financiamiento privado y público, en especial en lo relacionado con el origen de los recursos. Esta ley también contempló aspectos como topes en las contribuciones que podía hacer el sector privado, los cuales eran determinados por la Corte con base en los costos de las campañas políticas y la respectiva apropiación presupuestal por parte del Estado a fin de reponer parcialmente los gastos realizados en las campañas políticas.

Aun cuando esta ley, fue pionera en la inclusión de medidas para la protección del ejercicio político y sobre todo de la destinación adecuada de los recursos para el financiamiento político, no contempló algunas situaciones que podrían fomentar el clientelismo, donde se encuentra precisamente la corrupción en la asignación de contratos públicos. Al respecto Garzón (2020) indica que “la Ley 58 de 1985, no concebía ninguna inhabilidad o restricción para el particular que financiara una campaña y que posteriormente concurriere como contratista de la entidad en que su candidato fuera electo” (p.10).

Posteriormente, la Ley 130 de 1994 por la cual se adopta el “Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, se crea el fondo nacional de financiamiento de los partidos y campañas electorales administrado por el Consejo Nacional Electoral, compuesto por los recursos asignados por el Estado para el financiamiento de procesos electorales consistente en una suma monetaria por cada elector inscrito en el censo electoral y por las sumas percibidas por concepto de sanciones impuestas por infracción a lo dispuesto en la referida ley.

Otro de los aspectos regulados en esta ley, es la financiación de los partidos políticos, estableciendo dos tipos de financiamiento: la financiación directa e indirecta. De acuerdo con el artículo 13 de esta ley, la financiación directa hace referencia al reembolso que el Estado hace a los partidos políticos por los gastos que implica la realización de sus campañas electorales. Este rembolso se realiza a través del sistema de reposición de votos. En cuanto a la segunda forma de financiación se encuentra en el artículo 22 de esta norma, denominada como la financiación indirecta o en especie, y se refiere a la posibilidad que tienen los partidos y movimientos políticos de hacer uso de los medios de comunicación televisivos, de radio y postal públicos, de forma gratuita para los actos de proselitismo político.

A su vez, esta ley mantuvo la obligatoriedad de rendir cuentas respecto del origen de los recursos que hacían parte del financiamiento público, ante el naciente Consejo Nacional Electoral. La novedad que trae esta rendición de cuentas es la forma o ítems que debían ser discriminados. Al respecto el artículo 18 indica que la rendición de cuentas debía hacerse sobre lo siguiente:

§  Ingresos y egresos anuales del partido o movimiento político.

§  La destinación y ejecución de los dineros públicos asignado.

§  Los ingresos obtenidos y gastos en los que se ha incurrido durante las campañas políticas (Ley 130 de 1994, art. 18).

De acuerdo con Espitia et, al (2019) la introducción de la financiación política pública fue una estrategia del Estado para disminuir la financiación privada y evitar con ello el clientelismo político y la corrupción electoral. A pesar de las buenas intenciones del Estado, los resultados que se esperaban con la introducción del financiamiento público como mecanismo para la disminución de la financiación privada y el clientelismo político no fueron los esperados. De acuerdo con Jaramillo (2020) ello se debe a que la reposición de los costos en que incurren los candidatos en el sistema de reposición de gastos por votos válidos obtenidos está diseñado como una forma de premiación a aquellos partidos y movimientos políticos que realizaron una mejor gestión electoral o que obtuvieron una mayor inversión económica del sector privado. A ello se suma que esta norma, no contempló ninguna prohibición o inhabilidad para aquellos particulares que financian una campaña y que posteriormente son contratados por el Estado.

Por ello, en el año 2003 con el Acto Legislativo 01, se pretendió incrementar el financiamiento privado al deber de multiplicarse por 2.7 el monto de éste. Así mismo se amplió el beneficio de financiamiento público a los grupos significativos de ciudadanos que postularan candidatos, aunque mantuvo el sistema de reposición de votos. En el año 2005 el legislador vuelve a realizar modificaciones en materia de financiamiento a través de la Ley 996, en la que se establece la financiación anticipada, con la concesión de anticipos, para con ello poner un límite a la financiación privada y a la incorporación de dineros provenientes de actividades ilícitas, a través del sistema de reposición de votos, sistema que en consideración de Londoño (2018) “(…) no produce transparencia en el financiamiento y mucho menos equidad en la competencia electoral (…)” (p. 38).

Así mismo, esta ley estableció nuevos límites frente a la financiación privada. En el artículo 11º limitó para las elecciones presidenciales el financiamiento privado solo al 20% del total del límite máximo de las campañas presidenciales, haciendo claridad que los aportes por una persona natural no podían superar el 2% y los de familiares del candidato, no podían superar el 4% del tope máximo.

No obstante, en el año 2009 la falta de control de la financiación privada se hizo evidente, al estallar el escándalo relacionado con la parapolítica. De acuerdo con Bautista (2022) el escándalo de la parapolítica dejo en evidencia la ineficiencia de la financiación pública a los partidos políticos, pues a pesar de ello, los partidos y movimientos políticos ven en las alianzas con la financiación privada una forma de garantizar la obtención de cargos de elección popular a cambio del otorgamiento de otras fuentes de ingreso a quienes los financiaron, en su mayoría a través de la contratación pública.

Como medida de control a este fenómeno de la parapolítica, el Congreso expidió el Acto Legislativo 01 de 2009, con el que se buscó ampliar las prerrogativas y beneficios de la Ley 996 de 2005 a todo tipo de proceso electoral, así como imponer un límite a la inscripción de candidaturas políticas a quienes fueren condenados por delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la financiación de grupos armados ilegales (Acto Legislativo 01 de 2009. art. 4). Ello fue reglamento posteriormente con la Ley 1475 de 2011, la cual señaló en su artículo 16 las fuentes de financiación aceptadas para los procesos electorales, a saber:

§  Las cuotas de los afiliados que pertenezcan a los movimientos o partidos políticos.

§  Las contribuciones, créditos y donaciones, en dinero o en especie de los afiliados o particulares.

§  Créditos obtenidos en instituciones financieras legalmente autorizadas.

§  Ingresos que provengan de su propio patrimonio o cualquier actividad lucrativa del partido o movimiento autorizada por la ley.

§  Rendimiento de sus inversiones temporales con recursos propios.

§  Herencias o legados.

§  Financiación pública (Ley 1475 de 2011, art. 16).

Todo este marco normativo fue proyectado con el fin de generar un equilibrio electoral, que garantizara la participación libre y equitativa de todos los movimientos y partidos políticos, y así poder generar diferentes opciones de elección para los ciudadanos. El esquema de financiación pública y privada buscaba precisamente que la financiación privada no determinará el éxito de las elecciones de cargos populares, objetivo que aún no se ha podido cumplir.

Uno precisamente de los escenarios donde más se evidencia la ineficiencia de estas medidas normativas es la contratación pública. De acuerdo con Rodríguez (2020), la asignación de contratos a quienes son los financiadores directos de los procesos electorales es una realidad y en la mayoría de los casos, es lo que incentiva a una empresa privada a donar recursos a las campañas políticas. Por ello, el legislador en el año 2016 con la Ley 1778 “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, estableció para las personas naturales o jurídicas, que financiaron procesos electorales con aportes superiores al 2% de la suma a invertir por cada candidato para el cargo al que aspira, una inhabilidad para contratar con el estado(Ley 1778 de 2016, art. 33). Así mismo, en el 2017 con la Ley 1864 se establecen sanciones penales al financiamiento privado con fuentes prohibidas, o cuando se omita  el deber de reportar la información de quien aporta los dineros para la financiación, entre otros eventos, que han tratado de hacer frente a la creciente corrupción que existe en materia electoral.

En el marco de este financiamiento electoral privado, es donde se considera que existen algunas falencias de orden normativo e institucional, que han permitido el uso indebido de los procesos electorales, para la satisfacción de intereses particulares, mediante acciones de clientelismo y corrupción en materia de contratación pública, como pasará a analizarse a continuación.

El clientelismo político tiene su origen en los procesos de descolonización (Trejos & Guzmán, 2018), en los que teóricamente existe una independencia basada en una estructura normativa, en donde todos son libres e independientes, pero que en la realidad son manipulados por centros de poder que quieren mantener el control político. De acuerdo con ello, la literatura ha encontrado diferentes patrones comunes en las prácticas clientelistas, en especial en los países latinoamericanos, donde este fenómeno es más recurrente.

Jiménez, Jiménez y Romero (2019) indican que el clientelismo político se caracteriza por buscar una colonización del aparato estatal, para continuar con el funcionamiento de sus máquinas electorales. Para ello generan lazos con varios sectores económicos de la sociedad con los que buscan tener influencia y los recursos necesarios, para poder ofrecer dádivas a personas de otros círculos sociales (por lo general aquellos que tienen limitaciones económicas), con el fin de que éstas mantengan una lealtad política hacia determinado candidato o partido político.

Muchos de los partidos políticos son quienes controlan algunos puestos burocráticos y con ello el flujo de los dineros públicos. De ahí que los partidos políticos vean en la monopolización de estos recursos un medio para cumplir con sus metas particulares de control político, y por ello acuerdan ofrecimientos de contratos con algunos sectores económicos, e incluso con personas naturales a las que se les ofrecen la posibilidad de vincularse con la estructura política y/o a puesto de control de estos recursos. Al respecto Pedroza y Romero (2018) señalan:

“Son los jefes de dichos grupos políticos quienes deciden sobre los muchos puestos burocráticos y sobre el flujo de los dineros estatales. En este caso el papel de la directiva de los partidos políticos es fundamental para el ofrecimiento de productos a los votantes (clientes), para que coadyuven al convencimiento de éstos para el apoyo a la mejor propuesta” (p.337). 

La continuación en el otorgamiento de contratos, de dádivas o de otro tipo de beneficios es lo que establece las relaciones de lealtad de los votantes con determinados partidos políticos. Ya no es la obtención de beneficios para toda la población lo que orienta la decisión consciente de votar, sino los posibles beneficios que puede traer la elección de un candidato o partido político para favorecer intereses particulares. Así lo consideran Pedroza y Romero (2018):

“El clientelismo político conduce, por tanto, a la despersonalización política del ciudadano, al sustituir su participación con criterio personal, por la voluntad de quien lo practica en provecho corporativo o individual. En consecuencia, la práctica clientelar, contribuye a un menor empoderamiento de la ciudadanía y pérdida de su personalidad política” (p.341).

La contratación pública es el escenario propicio para evidenciar este tipo de prácticas, en especial en los escenarios de contratación directa. Ahora, con ello no se quiere decir que la contratación directa de contratistas este desprovista de legalidad, pues el mismo legislador previó el uso de esta modalidad ante eventos particulares. No obstante, esta modalidad de contratación ha sido usada por sectores políticos como una forma de favorecimiento a sufragantes y a empresas privadas para garantizar su voto en el primer caso y el financiamiento en los dos casos. Sobre el particular, Díaz y Hernández (2022) señalan:

“Elegir un político financiado por donantes sobre un candidato no financiado por donantes aumenta la influencia del dinero en la política y la probabilidad de corrupción. Duplica las posibilidades de los donantes de recibir contratos públicos del 5,9 por ciento al 15,5 por ciento, un aumento de 9,6 puntos porcentuales” (p.33).

Para el caso colombiano Ruiz (2018) indica que para el periodo 2011 – 2015 los contratos que fueron asignados a los votantes y empresas privadas que contribuyeron con el financiamiento político de un partido determinado, superaron en un 13,8 veces los valores que fueron invertidos en campaña por esas empresas privadas. Es por ello, que se considera en la actualidad que las relaciones negóciales entre votantes, empresas del sector privado y partidos políticos a través de la contratación pública, son determinantes en el resultado de los procesos electorales, dejando de lado la finalidad que tiene la democracia como medio de elección de las mejores opciones para satisfacer las necesidades generales de una población.

Ahora bien, el panorama es aún más desalentador cuando se trata de contratos que no se hacen por medio de contratación directa, pero que finalmente son suscritos con las personas o grupos empresariales que dieron donaciones significativas para financiar un proceso electoral, pues ello significa que el clientelismo y la corrupción en la contratación pública va más allá de la simple asignación de contratos, sino que incluso puede extenderse a otras conductas como el tráfico de influencias, la manipulación de procesos de contratación, entre otros. Ello se hace evidente con las cifras y porcentajes de personas naturales y jurídicas que han financiado partidos políticos. Al respecto Bautista (2022) señala:

“Al observar la proporción de ingresos provenientes de terceros, se puede analizar, de forma preliminar, la asignación de contratos estatales para los financiadores de campañas. (…) Se puede apreciar que un porcentaje importante de personas jurídicas recibe contratos después de financiar campañas políticas, especialmente para cargos en alcaldías (43%), gobernaciones (42%) y asambleas departamentales (46%)” (p.61).

Como se indicó la contratación directa es la modalidad más usada para persuadir a votantes y sector privado para la suscripción de contratos a cambio de su voto y el financiamiento de sus campañas. De acuerdo con Bautista (2022) en las elecciones territoriales el 80% de los contratos suscritos con personas naturales y jurídicas que financiaron y por supuesto votaron por un candidato determinado, se hicieron mediante contratación directa.

Así las cosas, es clara la correlación que existe entre la comisión del delito de corrupción del sufragante desde dos vías. La primera de éstas apoyando la candidatura de un partido político a cambio del favorecimiento en la asignación de contratos y la segunda mediante la financiación privada que pueda obtener tanto de personas naturales como jurídicas, a cambio de promesas de suscripción de contratos o de asignación de cargos burocráticos, como pasara a analizarse a continuación.

La corrupción electoral en Colombia desde el delito de corrupción de sufragante

La correlación que existe entre contratación pública y financiamiento privado de partidos políticos ha venido siendo registrada a través de instituciones privadas como Transparencia por Colombia, el Monitor Ciudadano y la Misión de Observación Electoral. Los índices más recientes de análisis encontrados se refieren a las elecciones presidenciales y territoriales que se han dado en el periodo 2015 al 2019, con énfasis en las realizadas en el año 2019.

La Misión de Observación Electoral (2018) evidenció que en las elecciones territoriales es una constante la adjudicación de contratos a quienes realizan financiamiento privado, siendo Antioquía uno de los departamentos donde existe mayor tasa de retorno entre el financiamiento otorgado y el número de contratos públicos asignados, a saber:

“Antioquia es el departamento donde existe el mayor número de personas que donaron a campañas políticas y luego se beneficiaron con la adjudicación de contratos: 103 personas naturales o jurídicas realizaron 1412 donaciones (663 millones de pesos) y recibieron 616 contratos (85,9 mil millones de pesos). Adicional a esto, es el departamento que mayor porcentaje de retorno tiene, los contratistas recibieron en contratos 129 veces lo donado” (Misión de Observación Electoral, 2018, p. 37).

Otros de los departamentos que tienen fuertes índices de correlación entre contratación pública y financiamiento privado, son Vichada, Bogotá, Arauca, entre otros, los cuales han obtenido un retorno igual o mayor al 30% de los recursos donados, representados en la asignación de contratos públicos, en su mayoría a través de contratación directa:


 

Imagen N 1

Donaciones y contratos asignados para las elecciones del 2015

Fuente: Misión de Observación Electoral (2018, p. 37).

 

De estos datos, se puede inferir que el financiamiento privado que realizan personas naturales y jurídicas, son bien recompensadas con la asignación de cuantiosos contratos públicos, desvirtuando la finalidad que tiene la democracia y el flujo de recursos públicos, los cuales ya no son usados para satisfacer las necesidades de la población, sino para satisfacer las necesidades de personas naturales y jurídicas que se convierten en los contratistas del Estado, como retribución a su filiación política, su votación en favor de determinado candidato, y por supuesto como un retorno a la “inversión” realizada. De allí, que sea tan llamativo para los grandes sectores económicos la generación de alianzas público – privadas en la política, pues parece ser un negocio lucrativo para ambas partes.

La Misión de Observación Electoral (2018) advierte que las modalidades más recurrentes para la asignación de estos contratos son la contratación directa y las contrataciones que se hacen por régimen especial, como sucede a través de las Universidades Públicas que no se encuentran sujetas a las reglas y procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Por ello, luego de las elecciones territoriales del año 2015 se celebraron un total de 1075 contratos y un total de 643 contratos por régimen especial con personas naturales y jurídicas que financiaron campañas políticas y/o que consiguieron los votos necesarios para ello (Misión de Observación Electoral, 2018).

También se acudió a la contratación por mínima cuantía, la cual tiene menos requisitos que otras modalidades de contratación como la selección abreviada. En total fueron suscritos en el año 2016 luego de las elecciones territoriales, un total de 581 contratos con las personas naturales y jurídicas que ayudaron con el financiamiento de las campañas electorales, de los partidos y candidatos electos (Misión de Observación Electoral, 2018).

Ahora bien, los contratos de prestación de servicios y en especial los de apoyo a la gestión, son los más recurrentes para la retribución del financiamiento de las campañas políticas. Para el año 2016 se celebraron un total de 1.516 contratos de prestación de servicios en diferentes municipios de Colombia, con personas naturales que habían contribuido con el financiamiento privado de campañas electorales y/o con la consecución de votos (Misión de Observación Electoral, 2018). Es allí, donde se considera que se concreta el delito de corrupción del sufragante, cuando se condiciona la votación o la dádiva de retribución en un contrato público a una persona natural o jurídica que garantiza su voto en determinado sentido y/o cuando financia directamente las campañas electorales.

Para las elecciones del 2018 y 2019 el panorama se mantiene. Transparencia por Colombia (2019) indica que, para las elecciones al senado de la república, cámara de representantes y presidencia de la república, se adjudicaron cuantiosos contratos tanto a personas jurídicas como naturales que hicieron donaciones o financiaron directamente las campañas políticas, a saber:


 

Imagen 2

Relación de contratos públicos asignados a los financiadores privados de las campañas políticas del 2018

Fuente: Transparencia por Colombia (2019, p. 22)

 

Como puede advertirse la contratación de personas naturales que son financiadoras de campañas políticas es considerablemente más alta que la de personas jurídicas. Ello se relaciona con las condiciones de participación que tienen las personas que son contratadas por el Estado como contratistas de apoyo a la gestión, en donde el factor de selección está determinado por la discrecionalidad y la “necesidad del servicio” de la persona que es contratada. Y es este tipo de contratos los que pasan más desapercibidos si se tiene en cuenta que los montos de cada uno de éstos sones considerablemente menores frente a los de otro tipo de modalidad de contratación, pero sumados reflejan una gran cantidad de recursos públicos destinados al cumplimiento de un ofrecimiento realizado antes o durante las campañas electorales. Así, lo considera Transparencia por Colombia (2019):

“La amplia presencia de personas naturales y jurídicas que financian campañas y que posteriormente celebran contratos con el Estado evidencia que, entre la diversidad de motivaciones para financiar campañas, es posible que también se encuentren la expectativa de recibir contratos como contraprestación por los aportes. Esta situación se confirma, por lo menos, para la tercera parte de los aportantes privados que financiaron las campañas territoriales de 2015 y las nacionales de 2018” (p. 23). 

Para las campañas territoriales del año 2015, en la modalidad de contratación más usada para la selección de contratistas fue la contratación directa, seguida por la contratación a través de regímenes especiales, a saber:

Imagen 3

Modalidades de contratación de financiadores privados 2015

Fuente: Transparencia por Colombia (2019, p. 26)

 

Caso contrario a los índices de las elecciones 2015, para las campañas territoriales del año 2018, la modalidad de contratación más usada para la selección de contratistas es el régimen especial seguida de la contratación directa, a saber:

Imagen 4

Modalidades de contratación de financiadores privados 2018

Sobre los regímenes especiales, Transparencia por Colombia (2019) indica:

“A diferencia del nivel territorial, la principal modalidad de contratación para aquellos que aportaron a las campañas nacionales fue el régimen especial. En el caso del Senado esta modalidad representó el 89 por ciento, mientras que en la Cámara de Representantes fue 95 por ciento del total del dinero. En términos de recursos, esta modalidad de contratación representa más del 80 por ciento de los montos comprometidos en toda la contratación hecha con financiadores de campañas elegidos a nivel nacional. Además, se destaca que los financiadores elegidos en el Congreso de la República recibieron un valor superior a los 746 mil millones de pesos a través de contratos de régimen especial” (p.31).

En la actualidad las estadísticas más recientes de seguimiento de la correlación entre contratación pública y financiamiento electoral se encuentran en el Monitor Ciudadano de la Corrupción, una aplicación de Transparencia por Colombia que se encarga de determinar la relación que existe entre financiamiento político y celebración de contratos públicos desde el 2018. Los índices a la fecha arrojan que se han identificado 3.237 financiadores de procesos electorales que aportaron un aproximado de $46.675.525.778, los cuales han obtenido a la fecha 24.006 contratos, por valor de $ 6.447.082.883.529, generando una alta tasa de retorno. Muchos de estos contratos, incluso son suscritos con familiares cercanos:

Imagen N 5

Contratos celebrados por modalidad y grado de parentesco al 2022.

Fuente: Monitor ciudadano de la corrupción (2022). Disponible en: https://www.monitorciudadano.co/elecciones-contratos/visor/#

 

Estos altos índices dejan en claro que es una realidad latente que existe una correlación directa entre la comisión del delito de corrupción de sufragante, la financiación privada electoral, la consecución de votos y la asignación de contratos públicos, los cuales escapan al control de las entidades públicas como el Consejo Nacional Electoral e incluso el mismo Congreso de la República que aun cuando han tratado de establecer normas y medidas de control, estas han sido insuficientes para lograr evitar este clientelismo político.

Esta correlación existe por varias causas. La primera de éstas es la imposibilidad de verificar antes de suscribir un contrato, si la persona natural o jurídica que se va a contratar financió o consiguió votos antes de las elecciones. No existe dentro de la norma de contratación estatal en ninguna de sus modalidades la evaluación dentro de la oferta, de la posible conexión que puede tener el futuro contratista y el gobierno electo, lo que podría solucionarse si se incluye dentro de la revisión, la obligatoriedad de consultar en las bases de datos del Consejo Nacional Electoral si la persona natural o jurídica que se va a contratar fue contribuyente directa del proceso electoral del gobierno de turno.

Por supuesto, para que ello fuere posible es necesario robustecer la capacidad del Consejo Nacional Electoral para el seguimiento real de las fuentes, ingresos y recursos de los procesos electorales, estableciendo mecanismos de evaluación previos y posteriores, para que así las entidades públicas conozcan con la oportunidad necesaria, la lista de los financiadores privados, y así detectar a tiempo posibles asignaciones de contratos para el pago de favores políticos.

CONCLUSIONES

El artículo contribuye a la generación del conocimiento y desarrollo de habilidades a través del análisis crítico de la información y los datos obtenidos en la consulta de índices emitidos por las corporaciones privadas en materia electoral, contratación estatal y mecanismos de lucha contra la corrupción, en este contexto, está investigación es una herramienta que permite adquirir nuevos conocimientos, fortalecer los propios y favorecer la formación intelectual y praxis profesional de autores y lectores.

A partir del estudio de la correlación existente entre la celebración de los contratos estatales y los proceso electorales desde el delito de corrupción de sufragante, se dominan conocimientos específicos que a su vez generan la capacidad de explicar diversos comportamientos y fenómenos sociales con el fin de aportar propuestas de mejora continua que permitan contrarrestar los efectos negativos de la financiación privada de los procesos electorales y la constante celebración de contratos públicos como producto de la práctica electoral, es decir, avanzar en la definición de mecanismos de prevención y sanción que de manera efectiva respondan a la lucha contra la corrupción.  

Es importante en el escenario académico y profesional, la formación y capacitación  responsable y ética en el ejercicio de la función pública, la cual se ve materializada en un porcentaje significativo en los contratos celebrados por las entidades estatales como herramienta de gestión, por eso, esta investigación procura desarrollar y dar alcance a un tipo penal que representa la problemática que refleja actualmente el país por la inadecuada praxis de las herramientas contractuales de gestión del Estado y el financiamiento privado en los procesos electorales con intereses subjetivos y particulares.

El estudio sobre la naturaleza y elementos esenciales del delito de corrupción de sufragante, las formas de financiación de procesos electorales en Colombia, y la corrupción electoral, expone aspectos novedosos para la comunidad científica en la medida que contextualizan una realidad innegable sobre la desnaturalización de la democracia del estado social de derecho y el detrimento de las necesidades y requerimientos colectivos, generando un espacio de reflexión sobre la posibilidad de adoptar mecanismos preventivos o correctivos frente a este tipo de conductas.  

De acuerdo con la información analizada la correlación que existe entre la celebración de contratos públicos y los procesos electorales se encuentra en el financiamiento privado de personas naturales y jurídicas que a cambio de dinero o de votos, pretenden asegurar la consecución de un contrato público. De esta manera las personas naturales y jurídicas ven en los procesos electorales una posibilidad de inversión, en la que pueden obtener una muy buena tasa de retorno, si el candidato o partido político que financian es finalmente elegido.

Los informes de la Misión de Observación Electoral, Transparencia por Colombia y el Monitor Ciudadano son claros al establecer las cifras que existen de contratos públicos que son suscritos con financiadores privados directos de las elecciones, e incluso estas cifras dejan ver algún tipo de margen de aceptación de este tipo de prácticas clientelistas, pues se mantienen en el tiempo sin que existan verdaderas acciones de control por parte de las autoridades electorales.

Aun cuando existe un amplio marco normativo que incluso establece la sanción penal de prácticas como la corrupción de sufragante, con varios verbos rectores en los que podrían enmarcarse muchas de estas conductas clientelistas, ello no evita que se sigan practicando muchas de estas conductas.

Como se analizó en los primeros acápites de este artículo, las conductas de dádivas, ofrecimientos, suscripción de contratos, entre otras conductas que atentan contra el bien jurídico de la libre autodeterminación política se encuentran perfectamente delimitadas por el legislador e incluso por la misma jurisprudencia, pero aún con ello no existen mecanismos reales que permitan sancionar este tipo de conductas con la celeridad y efectividad que se espera, pues el aparato estatal actual solo cuando detecta esta correlación, es decir, cuando se ha consumado.

Así mismo, existe un modelo constitucional y legal que establece las formas de financiación pública y privada de los procesos electorales, con mecanismos de control como la rendición de cuentas de los recursos y la destinación de los recursos de financiamiento privado de los procesos electorales e incluso órganos como el Consejo Nacional Electoral y Transparencia por Colombia que deben generar alertas ante posibles prácticas de corrupción del sufragante y clientelismo político.

Ahora si bien es cierto, este fenómeno ha sido detectado por estos organismos privados, también lo es, que por ser posterior a los procesos electorales,  no es un mecanismo oportuno y eficaz, lo que demanda la creación de sistemas y estructuras públicas tanto en la contratación estatal  como en los procesos electorales, que permitan un seguimiento real de la correlación que existe entre estos dos procesos públicos, para evitar que el financiamiento privado y la corrupción, desvirtúen la finalidad de la democracia representativa y participativa como postulados del estado social de derecho, y la finalidad de la contratación estatal como instrumento de gestión pública de la administración.

 

 

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